سبب ضمانها من تعدٍّ أو تفريط ـ فلا خلاف بينهم في عدم صحّته. والأقوى بمقتضى العمومات صحّته أيضاً[١].
[ ٣٦٠٦ ] مسألة ٣٩: يجوز عندهم بلا خلاف بينهم ضمان درك الثمن للمشتري إذا ظهر كون المبيع مستحقّاً للغير، أو ظهر بطلان البيع لفقد شرط من شروط صحّته إذا كان ذلك بعد قبض الثمن كما قيّد به الأكثر، أو مطلقاً كما أطلق آخر، وهو الأقوى[٢]. قيل: وهذا مستثنى(

([١])
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
[١] بل الأقوى هو التفصيل المتقدم في الأعيان المضمونة ، فيقال بالصحّة فيما إذا كان المراد من ضمانها تحمّل مسؤوليتها والتعهد بها .
والحاصل أنه لا فرق في الحكم بالصحّة أو الفساد بين يد الضامن وغيرها . فإن كان هو بمعنى اشتغال ذمّة الضامن بالبدل بالفعلي أو عند تلف العين ، حكمنا ببطلانه في الموردين ، لعدم صحّة ضمان ما لم يجب والضمان التعليقي . وإن كان بمعنى تحمّل المسؤولية خاصّة ، قلنا بصحّته ، لبناء العقلاء ، وشمول أدلّة لزوم الوفاء بالعقد له .
وعليه فيكون الضامن مسؤولاً عن ردّ العين إن أمكن ، والبدل مثلاً أو قيمة عند تلفها .

[٢] لما عرفته في المسألة السابقة من كون صحّة هذا الضمان بالمعنى الذي ذكرناه على القاعدة ، وعدم توقّفه على وجود ضامن سابق للمال .
بل لا يبعد دعوى كون الحكم بصحّة الضمان قبل القبض أولى منه بعده . فإنّ ضمانه قبل القبض يستلزم وبالطبع أمره للمضمون له ـ البائع أو المشتري ـ بالإقباض ، إذ إنّ ضمانه لعهدة الثمن أو المثمن ليس إلاّ أمر مالكه بدفعه إلى صاحبه ، مع التزامه وتعهده ـ الضامن ـ بتدارك ما بإزائه عند ظهور كونه مستحقاً للغير .
وهذا بخلاف الضمان بعد القبض ، فإنه لما لم يكن الإقباض عن أمره ، يكون الحكم بصحّة تعهده أخفى منه في الأوّل .
ــــــــــــــــــــــــــــ
[١] الاستثناء لم يثبت ، بل الحال فيه هو الحال في ضمان بقية الأعيان الخارجية ، وبذلك يظهر حال بقية المسألة .