وراء الحكم الإنشائي الذي جعله المولى جعل ثان يسمى بالفعلي، كما أن الحكم الأول ليس له قابلية النمو والوصول إلى مرتبة الفعلية، بل هو حكم واحد إنشائي فعلي فإن المولى يجعل الأحكام على نحو القضايا الحقيقية فيعتبر في قرارة نفسه شيئاً وهو الوجوب فعلاً على ذمة الغير، والاعتبار كما يمكن تعلقه بأمر فعلي يمكن تعلقه بأمر متأخر مقيد بشيء فيوجد فعلاً، وقد يوجد بعد ذلك فليس إنشاء الحكم إلا اعتبار شي على ذمة المكلف في ظرف معين، ويتحقق المعتبر بمجرد الاعتبار، فاذا تحققت القيود والحكم الإنشائي كان الحكم الفعلي هو الحكم الإنشائي، وإن لم تتحقق فليس إلا حكم إنشائي، وهذا لا دخل له بعالم الاعتبار، فعلى هذا استصحاب عدم التكليف الإنشائي هو استصحاب عدم التكليف الفعلي بلا فرق بينهما وليس أحدهما مثبتاً للآخر، فجريان الاستصحاب بهذا المعنى ليس فيه أي محذور أصلاً فيمكن التمسك بجريان الاستصحاب للاستدلال على البراءة.
وربما يقال: بمعارضة استصحاب عدم الترخيص لاستصحاب عدم الجعل والمنع، باعتبار أن كلاً من المنع والترخيص أمران حادثان وقد علمنا إجمالاً بثبوت أحدهما في الشريعة المقدسة، فاستصحاب عدم أحدهما يعارضه استصحاب عدم الآخر فيتساقطان.
والجواب عنه أولاً: إن الترخيص الذي صار طرفاً للعلم الإجمالي ليس بعنوان خاص لكل مورد قبال التحريم والوجوب، بل الثابت من الرسول (صلى الله عليه وآله وسلم) في مرحلة الجعل الترخيص العام، بمعنى أنه أخذ على عاتقه في بداية التشريع أن يتعرض لكل حكم إلزامي في الشريعة المقدسة من تحريم أو وجوب، وقد أوضح (صلى الله عليه وآله وسلم) بأن كل مورد لم يرد فيه نهي فهو مرخص فيه بعنوانه العام، فمتى ما شككنا في تحريم شرعي ومنع مولوي واستصحاب عدم المنع والتحريم كان معناه نفي التكليف الإلزامي في الشريعة، وهذا المعنى هوالموضوع للترخيص العام فيثبت لا محالة، نعم لو كان المطلوب إثبات الترخيص بالخصوص لأمكن المناقشة فيه إلا أن المعروف عدمه.
ثانياً: لو كان الأثر المطلوب هنا معلقاً على عنوان الترخيص الشرعي لكان