أما الأول: فلا نقاش في حديثه كبرويا وأن منافع العين المغصوبة مضمونة كالعين نفسها إلا أن ذلك يتم حيث تحرز الصغرى ويكون الغاصب قد استولى على ثمرة عين معينة فيحكم بضمانها، أما إذا استولى الغاصب على ثمرتين من أصلين مغصوب وغير مغصوب، فكما يعلم بغصبه أحد الأصلين يعلم بغصبه أحد الفرعين كانت الكبرى صحيحة وهي الحكم بضمان المنافع والصغرى أيضاً معلومة حيث باستيلائه على العين المغصوبه استيلاء على منفعتها، إلا أن النقاش معه هنا في الصغرى وأنها ليست موردا لانطباق الكبرى عليها، لأن الغاصب هنا إنما استولى على منفعة واحدة من أحدهما، ولا يدري أنها من العين المغصوبة أو غير المغصوبة، فالأصلان وإن حرم التصرف فيهما للعلم بغصب أحدهما إلا أن الثمرة واحدة ولا يدري أنها من العين المغصوبة أو غير المغصوبة، ومع الشك في ذلك لا يمكن الحكم بضمان المنفعه لما عرفت أن الموضوع للضمان هو الاستيلاء على منفعة العين المغصوبة أو نفس العين، وهذا المعنى مشكوك فيه فيكون الأصل النافي وهو عدم كونها من منافع العين المغصوبة جاريا فيه بلا معارض، وأما من ناحية الحكم التكليفي فأمر لا نتعقله، لأن الإلزام بوجود ملاك حرمه المنافع مع عدم وجود نفس المنافع خارجا أمر غير صحيح، فإن ثبوت الملاك فرع وجود نفس الموضوع خارجا، وكيف يعقل تحقق الملاك قبل الموضوع.
وبعبارة أخرى: إن موضوع حرمة التصرف هو مال الغير وما دمنا لم نعلم بأن الثمرة هي مال الغير لا يمكننا أن نحكم بحرمه التصرف فيها، ومع الشك فيه يرجع إلى الأصل.
والصحيح أن يقال: أن العين التي علم غصبيتها واشتبه أمرها بين اثنين أو أكثر إما أن يكون كل منهما مسبوقا بملكية الغير بمعنى أن العين المغصوبة ملك لشخص والعين المباحة ملك لآخر وقد اشتبه أحدهما بالآخر، وإما أن يكون أحدهما مسبوقا بملكية الغير، أو يكون كلاهما مباحين.
فعلى الصورة الأولى لو حصل علم إجمالي بغصبية أحد العينين جرى استصحاب ملكية الغير في كل منهما وحرم التصرف في ذلك النماء بلا اعتماد على نفس العلم الإجمالي، لأنه لا يثبت حرمة التصرف في ذلك ولا ضمانه، غاية الأمر يلزم من ذلك مخالفة التزامية لأنه يعلم بعدم غصبية أحدهما وهذا ليس بمهم.