العتق في ملك المعتق، وإلا فلا يصح العتق، فلا يكون لها التخيير.
ومنها: مرسلة جميل وصحيحة الحلبي: فالاول: عن بعض أصحابنا عن أحدهما في رجل اشترى جارية وشرط لاهلها أن لا يبيع ولا يهب؟ قال: (يفي بذلك إذا شرط لهم). وفي طريق آخر زاد (إلا الميراث) [١]. والثاني: عن ابي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن الشرط في الاماء لا تباع ولا تورث ولا توهب؟ فقال: (يجوز ذلك غير الميراث، فإنها تورث، وكل شرط خالف كتاب الله فهو رد) [٢]. وظاهر هذه الصحيحة والمرسلة هو أن البائع لو شرط على الذي اشترى جاريته أن لا يبيعها ولا يوهبها ولا تورث فيجب على المشتري أن يفي بالشرطين - أي عدم بيعها وعدم هبتها وشرط عدم الارث لا ينفذ، لانه خلاف كتاب الله تعالى، فهو مردود.
ومعلوم أن وجوب الوفاء بذينك الشرطين موقوف على صحة البيع الذي وقعا في ضمنه، مع أن ذلك البيع مشروط بشرط فاسد أي: شرط أنها لا تورث، لانه خلاف الكتاب.
فهذه الرواية تدل على أن الشرط الفاسد لا يكون مفسدا للعقد.
ولكن يشكل الاستدلال بهذه الرواية على عدم كون الشرط الفاسد مفسدا بأنه مبنى على صحة اشتراط بيع الجارية بعدم بيعها وعدم هبتها كي يكون الوفاء بهما واجب، والمشهور يقولون بفساد هذين الشرطين وأنهما خلاف السنة، فلا يجب الوفاء بهما، فتكون الرواية قد اعرض عنها المشهور، بل ربما ادعى الاجماع على خلافه، إذ

[١] (تهذيب الاحكام) ج ٧ ص ٣٧٣ ح ١٥٠٩ باب الومهور والاجور.
..، ح ٧٢، (وسائل الشيعة) ج ١٣ ص ٤٤ أبواب بيع الحيوان باب ١٥ ح ٢.
[٢] (الكافي) ج ٥ ص ٢١٢ باب شراء الرقيق ح ١٧، (تهذيب الاحكام) ج ٧ ص ٦٧ ح ٢٨٩ باب ابتياع الحيوان ح ٣، (وسائل الشيعة) ج ١٣ ص ٤٣ أبواب بيع الحيوان باب ١٥ ح ١.