والعين ملكا للضامن الغاصب فارتفاع التعذر لا تأثير له في ارتفاع هذه المعاوضة، فإذا ارتفع التعذر لا يجب رد العين بناء على المعاوضة خلافا لشيخنا الاستاذ قدس سره حيث قال بوجوب رد العين بعد ارتفاع التعذر حتى على مبنى المعاوضة.
[١] السابع: هل تعذر الرد بواسطة أنه موجب لتلف مال محترم أو نفس محترمة - كالخيط الذي خيط به ثوب أو جرح حيوان أو إنسان - في حكم التعذر العقلي والعرفي أم لا؟ وكذلك الكلام فيما تعذر رده بواسطة الخلط أو المزج؟ فنقول: أما مسألة الخيط المذكور وما يشبهه - مما يؤدي رده إلى تلف حيوان أو مال محترم - فإن كان يؤدي إلى تلف حيوان محترم فلا يجوز للمالك مطالبته قطعا، لعدم جواز إتلاف الحيوان المحترم سواء أكان إنسانا أو غير إنسان، فيكون كالتعذر العقلي، لان الممتنع شرعا كالممتنع عقلا.
وإن كان يؤدي إلى تلف مال آخر كالثوب مثلا أو الخشب الذي استعمل في البناء، أو اللوح في السفينة الموجودة في الساحل فارغة عن الراكب وأمثال ذلك فإن كان ذلك المال الذي يتلف برد العين المغصوبة لنفس الغاصب فقد يقال بوجوب رده، لعدم احترام ماله، لانه بنفسه هتك احترام ماله، وأوجد سبب إتلافه، وأضر بنفسه.
ولكن الانصاف أن الالتزام بهذا مشكل ويأباه الذوق الفقهي، خصوصا إذا كان موجبا لضرر مالي عظيم كما إذا كان المغصوب خشبة وضعها الغاصب في أساس بنائه، بحيث يكون ردها موجبا لهدم ذلك البنيان العظيم.
فالاولى أن يقال بأنه في حكم التلف إن كان التعذر دائميا ومورد بدل الحيلولة إن كان موقتا كما هو كذلك في بعض صور المسألة.
وأما إن كان ذلك المال لغير الغاصب، فلا شك في أنه لا يجوز إتلافه فيكون بحكم التالف بلا كلام، وعلى الغاصب رد مثله إن كان مثليا وقيمته إن كان قيميا إن

[١] الاستاذ النائيني في (المكاسب والبيع) ج ١ ص ٣٨٦ في بدل الحيلولة.