القواعد الفقهية - الموسوي البجنوردى، السيد حسن - الصفحة ٢١٧

التشريع، والشارع في عالم اعتباره لا يرى له وجودا.
والمفروض أنه ليس عقد جديد في البين، فلا وجه للقول بصحة تلك المعاملة، فيكون العنب - بناء على القول بالافساد في المثال المذكور - في يد المشتري - لو قبضه بعنوان أنه ملكه بذلك العقد، حتى مع رضا الطرفين - من المقبوض بالعقد الفاسد الذي يجري مجرى الغصب عند المحصلين بقول ابن ادريس قدس سره [١]. الامر الثاني: لو ذكر الشرط الفاسد قبل العقد ولم يذكره في متنه، فهل يكون مفسدا - بناء على القول بالافساد - أم لا؟ فيه وجهان، بل قولان: الافساد مطلقا وعدمه أيضا كذلك.
وحكى عن الشهيد الثاني قدس سره - في المسالك [٢] - التفصيل بين ما لو علما أن الشرط المتقدم على العقد لا يؤثر فلا يفسد، وبين ما لو لم يعلما ذلك فيكون موجبا للفساد.
وذلك من جهة أنه مع العلم بعدم تأثير الشرط المتقدم على العقد لم يقدما على ثبوت ذلك الشرط والوفاء به، بخلاف ما إذا كان جاهلين، فبنائهما على العمل بذلك الشرط ولزوم الوفاء به، فهما أقدما على هذا الشرط الفاسد، فيكون مفسدا في هذه الصورة.
إذا عرفت هذا فنقول: أما القول بالافساد مطلقا، فمبني على أن الشرط الخارج عن العقد مطلقا سواء أكان صحيحا أم فاسدا لا أثر له، لان وجوده بالنسبة إلى العقد كالعدم، إذ الالتزام بالوفاء بمضمون العقد غير مربوط بشئ، وكذلك تعهده بالنقل والانتقال غير منوط بشئ فيجب عليه الوفاء بتعهده وعقده، ويكون عقده مشمولا لاوفوا بالعقود.
وأما إن قلنا بأن الشرط المتقدم يؤثر أثره، خصوصا إذا وقع العقد مبنيا عليه،