ثم: انهم اختلفوا في حكم مالوحصل الجب بعد العقد. ودعوى الاجماع في كل منهما موجودة. ولا يبعد ترجيح عدم الفرق ولكن المسألة بعد لايصفو من اشكال. و طريق الاحتياط واضح، واما العنن: فلا خلاف في كونه موجبا لخيار الفسخ في الجملة.
ولكن فيه تفصيلا ليس هنا محل بسط الكلام فيه.
٣٦٨: سؤال: خالد هند را به عقد خود در آورده و ملكى به صداق او نموده. و هند ملك را به خالد هبه نمود. و خالد ملك را فروخت. حال معلوم خالد شده كه هند بر او حرام مؤبد است، به اعتبار اين كه شوهر اول هند، هند را در طهر مواقعه طلاق داده بوده است. و چون خالد و هند هر دو جاهل به فساد عقد بوده اند و وطى به شبهه شده است و مهر المثل مىرسد، حال هند ادعاى مهر المثل مىكند و مى گويد كه مهر مسمى فاسد بوده. و سخن خالد اين كه مهر المثل بيش از آن ملك نبود كه به من هبه نمودى. و ديگر اين كه معنى مهر المثل را بيان فرمايند.
جواب: در صورت مفروضه چون عقد فاسد است مهر مسمى هم فاسد است و آن ملك از ملكيت خالد به در نرفته وملك زوجه نشده. پس هبه آن هم صحيح نيست بلكه بعينها ملك خالد است چنان كه بود وبيع آن هم صحيح است. وزوجه به سبب وطى به شبهه مستحق مهر المثل است. و سخن خالد كه (مهر المثل بيش از آن ملك نبود كه من به تو دادم و تو به من بخشيدى (بى وجه است. و خصوصا هر گاه هبه قبل از دخول واقع شده باشد كه در آن وقت هنوز مستحق مهر المثل هم نبوده. و بيان اين مطلب اين است كه ضعيفه در صورتى كه بعد از دخول اين هبه را كرده، و خالد مىگويد آن را به عوض مهر المثل محسوب دارد در جواب مىگويد (تو ملك را به قصد مهر مسمى دادى نه به قصد مهر المثل ومفروض اين است كه آن باطل است).
و هر گاه خالد برگردد و بگويد كه (هر گاه چنين است پس هبه توهم باطل است چون در مال من كردى بى اذن من و تو چون در حكم غاصبى بر تو لازم است كه مال مرا بروجه صحيح به من رد كنى و تو بر وجه باطل رد كردى كه آن هبه فاسده است پس تو ضامن مال من هستى) ضعيفه در جواب مىگويد كه (نا مشروع بودن هبه منشأ عدم حصول اقباض نمىشود) وعدم ترتب اثر بر فعل حرام مسلم نيست چنان كه در دخول كردن در حال حيض كه هر چند حرام است [لكن] مترتب مىشود بر آن ثبوت مهر و لحوق ولد. پس در اينجا هر چند هبه نامشروع باشد اما در ضمن [آن] اقباض و تسليم به

(٥٨٠)