بغلبة صحة التوكيل. ويجرى فيه الكلام السابق من منع الغلبة في توكيل مثل هذه الصغيرة المشكوك رشدها. مع ان الشهيد الثانى ذكر نظير هذه المسألة وحكم فيها بالبطلان وتقديم قول مدعى الفساد. قال (لو وكل في تزويج ابنته، فحصل موت الموكل، ووقع النكاح، وشككنا في السابق. فالاصل عدم النكاح وبقا الحياة. والمتجه عدم صحة النكاح لتعارض الاصلين، فبقى اصالة التحريم. او يقال: اذا وجب في الحادث وجوده في اقرب زمان لزم اقترانهما في الزمان ح، فيحكم با بطلان).
فنقول: ان حمل العقد المجهول الحال على الصحة لاجل الغلبة، يوجب حمل ذلك ايضا على الصحة،. كونه جامعا لشرائطها التى منها حياة الاب. فكما ان احتمال كون وقوع العقد في حال الموت يوجب الحكم بالبطلان (مع ان الظاهر من حال الوكيل المسلم انه عقدها في حال العلم بالحياة)، فكذلك احتمال كون عقد العاقدا ياها في ما نحن فيه في حال عدم الرشد مع كون الظاهرعن حال المسلم عقده في حال الرشد.
الاان يقال في مثال الشهيد الثانى (ره) ان الظاهر محال المسلم انه عقدها في حال عدم العلم بالموت، سوا كان عالما بالحياة او ظانابها بالاستصحاب. فاذا تحقق الموت زال ذلك الظن، لان عدم تحقق العقد ايضا مستصحب. بخلاف ما نحن فيه، لان ظهور عقد المسلم حال الرشد لم يثبت له رافع، بل هو باق بحاله.
فان قلت: كلامهم انما هو في حصل التزاوج المباشرى والمعاهدة بين الزوجين، لا محض صدور العقد في الخارج. وكلام الشهيد الثانى انما هو في الثانى.
قلت: ليس كذلك. فانهم ذكروا من جملة فروع (تقديم قول مدعى الصحة) مالو زوج الاجنبى امرأة: فقال الزوج للزوجة (زوجك العاقد من غير اذنك)، فقالت (بل اذنت)، قال في الشرايع (فالقول قولها مع يمينها على القولين. لانها تدعى الصحة). و مراده بالقولين القول بفساد الفضولى، وتوقفه على الاجازة.
واقول: التحقيق ان يقال: قولهم بتقديم قول مدعى الصحة، ان كان في ما علم من حال المتعاقدين حالة تلبس بمقتضى العقد حيناما، ثم حصل التداعى بينهما ولو كان با دعا الفساد من الاصل، فحينئذ الاظهرى والاقوى - بل المذهب - تقديم قول مدعى الصحة. لان افعال المسلمين واقوالهم محمولة على الحصة مالم يظهر فساده ولم يثبت منازع. فماد اما على حالهما فيحكم بصحتهما. والذى يدعى الفساد سابقا اولا حقا فعليه الاثبات. ومع العجز فيقدم قول مدعى الصحة.

(٣٧٥)