و ممكن است كه بگوئيم در صورت سؤال: كه آنچه الحال صورت وقوع دارد يد عامه ناس است، نه يد اهل مدرسه كه طلبه باشند، و مصحح اين يد بنابر حمل افعال مسلمين بر صحت چيزى نيست الاوقف بودن، پس از اين يد عامه ناس مىتوانيم اثبات كرد وقفيت را. و مى توان جواب گفت به اينكه تمليك انحصار ندارد در اينكه از براى مدرسه و امثال آن باشد، چه مىشود از باب تمليك عامه ناس هم با حاكم است. و آنچه گفتيم در احتمال تمليك، تمام مىشود در احتمال اباحه نيز. مثل خمره آبى كه كسى در سر شارع عام بگذارد از براى مردم كه بخورند، كه يد عامه ناس بر انتفاع از آن آب ثابت است، و كسى را نمىرسد منع مسلمين و تصرف در آن آب به غير جهت شرب، پس على اى تقدير يد ثابت است، خواه يد طلبه باشد (بالفعل يا بالقوه) يا يد عامه ناس بالفعل.
پس اگر گويى: كه با احتمال اباحه، ملك حاصل نمىشود از براى ذواليد، پس در حكم مجهول المالك خواهد بود.
گوييم: كه ثبوت حق كافى است، گو به عنوان ملك نباشد.
اگر بگويى: كه آنچه در اينجا ثابت است به سبب يد " استحقاق انتفاع به آب آب انبار وشرب از آن " است مثل خمره، و اما خود آب انبار و خمره، پس بر آن يدى نيست.
گوئيم: كه ثبوت يد بر اين حق و استحقاق اين منفعت، مستلزم استحقاق رفع و منع از تصرفات در آن " ماؤينتفع به " است. خصوصا تصرفاتى كه مضربه اصل بناء باشد، يا مظنه ضرر در آن باشد. پس در منع تصرف در آب انبار و امثال آن ضرور نيست كه متمسك به وقفيت باشيم تا مورد منع وؤمناقشه باشيم. مگر اينكه بگوييم كه قدرى كه به سبب استيفاى حق مستحق مىشوند از عين، و مى توانند منع از تصرف غير كرد؟ در آن، همان صورتى است كه ضررى برسد كه مانع از بقا وؤاستمرار آن باشد. و هر گاه ضرر نباشد پس عين از باب مجهول المالك است و با او معامله مجهول المالك مىتوان كرد.

(٣٧)