باصل الصحة وعدم الفساد، لانه قديمنع كون الصحة اصلا، نعم قديكون ظاهرا من حال المسلم.
اقول: هذا ماذكرنا من تامله في (الاصل) المذكور. وكيف كان فالاظهرفى مثل ذلك تقديم الفساد. وما نقلناه من العلامة ونسبنا اليه القول بتقديم مدعى الفساد. هو اذاقر لفظ (ادعى) على صيغة المبنى للفاعل. وان قر على صيغة المبنى للمفعول فمقتضاه تقديم قول مدعى الصحة كمالا يخفى. واماما نحن فيه: فيظهر حكمه مما ذكرنا، اذ المفروض ان الكلام في الصغيرة المشكوك رشدها في حال العقد، فالتداعى بينهما في كون تلك الحالة المعلومة حال الرشد وعدمه. لا ان العقد هل وقع في حال الرشد الذى لاشك فيه لوسلم تعيين وقته، او عدمه المسلم عدمه كذلك.
فان قلت: نعم ولكن هنا كلام آخر، وهو ان الكلام في مانحن فيه ليس منحصرا فى ترجيح احد المتداعيين بل ربما لايكون هناك دعوى، كما لو فرض موتهما او موت احدهما و لا وارث هناك يدعى حقا، لكن الحاكم او المؤمنون يريدون معرفة الحال ليعلموا كيفية المعاملة بحقوقهما واموالهما. فنقول لاريب ان هناك وقع عقد والغالب في العقود الجارية بين المسلمين الصحة ولما كان هناك البطلان انما هو لاجل عدم تحقق شرط العقد، من الرشد او التوكيل.
فنقول ان الاصل والغالب بينهم هو الجامع للشرائط لا بمعنى ان الزوجين مسلمان وقع العقد بينهما وصارا متزاوجين ظاهرا، حتى يردان الصغيرة ليست مما ينصرف اطلاق الادلة الى لزوم فعلها على الصحة (كما اشرنا سابقا). بل بمعنى ان هذا العقد صدر من جماعة المسلمين، فان عقد غير الرشيده قد يصح ايضا ولاية من الاب او الحاكم او المؤمنين (ان قلنا بثبوتها لهم من جهة المال كاليتيم). والامر دائر بين ان يكون ثبت رشدها عند العاقد، او حصل العقد باحد الوجوه المذكورة. وعقد الغير الرشيدة مع ملاحظة هذا الاعتبار ليس من الامور النادرة، حتى يمنع الغلبة فيه. فقال ان هذا العقد الواقع في الخارج محمول على الصحيح. اذا الغالب في الواقع بين المسلمين هو الصحة.
[قلت]: وفيه - بعد منع كونه من الافراد الغالبة - ان المفروض غيبة الاب، وفقد الولى، وعدم الرجوع الى الحاكم، وعدم ثبوت الدليل على ولاية عدول المؤمنين في ذلك بل الامر منحصر في توكيلها للعاقد، فيرجع الحكم بغلبة صحة العقد الى الحكم

(٣٧٤)