الحقيقى لا بظنه. فيجوز الحكم اذا حصل له الظن الذى هو مناط الشهادة من جهة الاستصحاب. كما يستفاد من القواعد الدالة على حجية تلك الظنون بعمومها، وطريقة عملهم وفتاويهم.
فانهم بعد ما اختلفوا في جواز عمل الحاكم بعلمه، افتوا على جوازه في مواضع: منها تزكية العدل وجرحه. مع ان ذلك مما يثبت بالظن، كالاستفاضة والمعاشرة المفيدة للظن، وغيرهما. وكذلك استثنوا اقرار المدعى عليه عند الحاكم سرا ولو في غير مجلس القضا. فان ذلك يستلزم جواز عمله باستصحاب مقتضى الاقرارمع احتمال الادا والابرا. وغير ذلك من المواضع المستثنيات. فيظهر من المواضع المستثنيات ان المستثنى منه اعم من القطع، كما لايخفى. ولكن يظهر في مسألة اليمين الاستطارى ان الاستصحاب الذى هو مناط الشهادة، لايكفى. فكما ان الحاكم لايحكم بلزوم الحق مع البينة الا باليمين، فكذلك لايحكم مع كونه عالما بعنوان الشهادة. نعم لو كان علمه العلم القاطع، فلا يحتاج الى اليمين.
والحاصل: ان ماورد في مسألة الدعوى على الميت من الرواية، يدل من باب التنبيه على ان الاستصحاب مع احتمال ادا الحق والابرا، لايكفى الافى ماكان المدعى عليه في معرض ادعا الادا، او الابرا كما لو كان حيا رشيدا حاضرا. واما لو لم يكن كذلك (كالميت والصغير والغايب) فلا يكفى فيه البينة ولا علم الحاكم الذى هو من قبيل البينة.
ولذلك صرحوا في كتاب الوصايا ب‍ (ان الوصى اذا كان له على الميت دين يعلمه جزما، جاز المقاصة بدون اذن الحاكم وبدون اليمين. واما لوعلم بدين غيره عليه من باب الشهادة، فلا يجوز ادائه عنه) لامكان تجدد البراة. فلا حظ المسالك وغيره. فيجب في الاداح اليمين الاستظهارى والمراجعة الى الحاكم لاجل اليمين. نعم لوعلم بحق الغير من باب القطع، فيجوز الاداء بدون [اذن] الحاكم واليمين.
و [قال] الشهيد الثانى - في شرح كلام الشهيد في اللمعة حيث قال (ويجوز للموصى استيفاء دينه مما فى يده، وقضا ديون الميت التى يعلم بقاها) -: ويتحقق العلم بسماعه اقرار الموصى بها قبل الموت بزمان لايمكنه بعده القضاء، ويكون المستحق ممن لايكن في حقه الاسقاط كالطفل والمجنون. اما لو كان اربابها مكلفين يمكنهم اسقاطها، فلابد من احلافهم على بقائها وان علم بها سابقا. ولا يكفى احلافه اياهم الا اذا كان مستجمعا لشرائط الحكم. وليس للحاكم ان يأذن في التحليف استنادا الى علمه، بل

(٣٣٤)