بمزاحم مستقل مضافا إلی المزاحم المشترک و هی قاعده الخراج بالضمان القاضیه بکون التّلف من المشتری لمکان أن النماء له و المزاحمان هما قاعده تلف المبیع فی زمان الخیار و أنّه ممن لا خیار له و الإجماع المنقول الّذی أشار إلیه فی المتن هذا بالنسبه إلی ما قبل الثلاثه و تلک بالنّسبه إلی ما بعدها

قوله قدس سره لکن النبویّ أخصّ من القاعده الأولی

بل لا یبعد حکومته علیها و کونه ناظرا إلی القاعده الأولی مضیّقا لها بل ربما یقال إنّ التّلف من البائع إنّما یکون بانفساخ المعامله قبل التّلف آنا ما و عود المبیع إلی البائع و تلفه فی ملکه و بعد هذا الانفساخ یکون استحقاق النماء أیضا له فلا یکون الحکم حینئذ مخالفا للقاعده و کون زمان الانفساخ و عود الملک قصیرا لا یسع حصول النماء غیر ضارّ فإنّ المدار علی الاستحقاق دون الفعلیّه و الاستحقاق حاصل لکن هذا مبنی علی الالتزام بالانفساخ و تقدیر الملک فی زمان خارجی مع أنّه لا ملزم بالتقدیر و معنی کون تلف المبیع من مال البائع هو عود الثمن إلی المشتری و لعلّ هذا تعبّد محض ثبت بعد التّلف بلا انفساخ للمعامله و رجوع مقابله قبل التّلف إلی البائع

قوله قدس سره بل التحقیق فیها کما سیجی ء إن شاء الله تعالی

إن اقتصرنا علی موارد الأخبار فاللّازم قصر الحکم علی خیار الحیوان و الشّرط لاختصاص موارد الأخبار بهما و إن تعدّینا إلی خیار المجلس فاللازم التعدّی إلی کل خیار لعموم مناط التعبّدی بعد عدم اختصاص خیار المجلس بخصیصه أوجبت التعدی کما أن اختصاص موارد الأخبار بما بعد القبض أوجب قصر الحکم علی ما بعد القبض بعد أن کان الحکم علی خلاف القاعده لکن الإنصاف أنّ دعوی استفاده العموم من الجهتین قریبه جدّا نعم لا یبعد أن یقال إنّ المنساق من الأخبار إثبات حکم تعبدی علی خلاف القاعده فتختص بما إذا کان من لا خیار له هو غیر المالک للتالف کما إذا تلف الحیوان فی ثلاثه الخیار و إلا فتلفه ممّن لا خیار له یکون علی وفق القاعده بلا حاجه إلی التعبد کما فی مقامنا

قوله قدس سره و لو مکّنه من القبض فلم یتسلّم

یعنی تمکینا مطلقا لا تمکینا خاصا مقیّدا بأن یدفع المشتری الثمن و إلا اختص ضمان البائع بما إذا کان البائع غاصبا للمبیع و هو باطل ثم إنه إذا ارتفع الضمان بالتمکین ارتفع الخیار حسبما تقدمت من الملازمه و إذا ارتفع الخیار خرج فرع التمکین عن محلّ الکلام و لم یکن فی مورده قاعده کل مبیع تلف قبل قبضه و لا قاعده التّلف فی زمان الخیار و کان تلف المبیع من المشتری بمقتضی القاعده الأوّلیه لکن کل من ارتفاع ضمان البائع بالتمکین و ارتفاع الخیار بارتفاع الضّمان محلّ نظر و منع فإنّ عموم قاعده کلّ مبیع تلف قبل قبضه شامل لما قبل القبض إن حصل تمکین أو لم یحصل و دعوی الانصراف إلی صوره عدم التمکین ممنوعه و أمّا الملازمه بین ارتفاع الضمان و ارتفاع الخیار فممّا لم یقم علیها دلیل

قوله قدس سره فضمان البائع مبنیّ علی ارتفاع الضمان

فی العباره تسامح و المقصود أنّ کلا من ضمان البائع و عدمه فی کلیه موارد إثبات الید علی مال الغیر مبنیّ علی ارتفاع الضمان و عدمه فیضمن البائع علی تقدیر عدم ارتفاع الضمان بالتمکین و لا یضمن علی تقدیر ارتفاعه

قوله قدس سره قال الشیخ فی النهایه إذا باع

هذه العباره ترتبط بأصل المسأله و کأن حکمه بضمان البائع بعد الثلاثه سواء قبض المبیع أو لم یقبض مبنیّ علی ما نسب إلیه فی أحکام الخیار من توقف حصول النقل و الانتقال فی البیع علی انقضاء الخیار ثم عموم هذا الخیار للخیار المتصل و المنفصل و لم یکن الإقباض بعد الثلاثه مسقطا للخیار نعم هو قبل الثلاثه رافع لموضوعه و لذلک فصل فی الثلاثه بین حصول القبض و عدمه و لم یفرق بعد الثلاثه بین الحالتین و منه یظهر ما فی تعریض المصنّف علیه بأنّ التعمیم مناف لتعلیل الحکم بأن الخیار له بعد الثلاثه لما عرفت أن ثبوت هذا الخیار هو الذی أوجب کون التّلف من البائع بناء علی ما نسب إلی الشیخ من عدم انتقال المبیع إلا بعد انقضاء الخیارات المتّصله و المنفصله و أمّا عدم الالتزام بإطلاق هذا الحکم قبل الثلاثه فوجهه أنّ الإقباض قبلها رافع لموضوع الخیار

[فی شراء ما یفسد من یومه]

قوله قدس سره و یدلّ علیه قاعده نفی الضّرر فإن البائع ضامن للمبیع

یمکن أن یجاب عن هذا الاستدلال مضافا إلی ما تقدم بأن الضّرر إنّما نشأ من ضمان البائع للمبیع فقضیه نفی الضّرر هو رفع هذا الضمان لا إثبات الخیار بل سیأتی أن تلف المبیع إذا استند إلی المشتری بإرسال ما یهلکه لم یضمنه البائع و تأخیر الثمن إلی أن یفسد المبیع إتلاف له و لعلّ المراد من لا بیع له فی الروایه هو هذا المعنی یعنی أن المشتری إذا أخر بالثّمن إلی أن تلف المبیع لم یستحقّ شیئا من البائع بل دفع الثمن و خرج صفر الکف و إنّما یضمنه إذا أتی به قبل ذلک فتسلم الرّوایه عما أشکله المصنّف من التّهافت بین فرض المبیع ممّا یفسد من یومه و بین إثبات الخیار فی أوّل اللیل و لم یحتج إلی تأویلها بتقدیم الخیار إلی النهار کما صنعه الفقهاء و هو خلاف صریح الرّوایه أو حمل ما یفسد من یومه علی ما یفسد من یومه و لیلته کما ارتکبه المصنّف و لو سلّمنا أنّ ما ذکرناه خلاف ظاهر الرّوایه فحمل الرّوایه علیه أولی من حملها علی هذین و لا أقل من التساوی فیبطل الاستدلال بها

قوله قدس سره و من هنا یمکن تعدیه الحکم

لکن یشکل الأمر فی تعیین مبدإ الخیار و أنّه فی أی مقدار من الزمان یقدم الخیار علی التلف نعم ثبت التعبد فیما یتلف بالمبیت بکونه من أوّل اللّیل و هذا لا یجدی بالنسبه إلی موارد التعدی

قوله قدس سره لأنّه فرد من أفراده

هذا إنما یستقیم إن کان الدلیل قائما علی اعتبار تلک الشّروط فی عنوان خیار التأخیر أمّا إذا استظهرنا من الأخبار ثبوتها فی موضوع التأخیر ثلاثه أیام فلا وجه لتعمیمها إلی سائر أفراد التأخیر بمجرد الاشتراک فی کون الکلّ خیار تأخیر

قوله قدس سره لیس الفساد الحقیقی

بل هو الفساد الحقیقی و هو خروج العین إلی حاله لا تتمول من جهه عدم ترتّب الآثار المرغوبه من الطبیعه علیها مع اندراجها بذاتها تحت الطّبیعه و کونها من أفرادها و أمّا الذی یخرج عن المالیّه بخروجه عن الصوره النّوعیه فذاک هو التلف دون الفساد کما توهّمه المصنف

قوله قدس سره و من إمکان منع ذلک

لا وجه للمنع بعد أن کان قوام الضرر المالی فی تغیر العین بارتفاع التموّل بحیث لولاه لم یکن ضرر و لا فساد و إن تغیرت العین کالتمر یصیر خلّا و علیه فإذا ارتفع التمول بلا تغیّر فی العین کان ذلک من أفراد الضّرر

[فی خیار الرؤیه]

اشاره

قوله قدس سره علی خلاف ما اشترطه فیه المتبایعان

(١١) مناط هذا الخیار تخلف الوصف الّذی وقع الشراء علیه سواء کان ذلک بتوصیف البائع صریحا أو علی وجه التواطؤ أو بسبق رؤیه المبیع و الشراء علی الوصف السّابق أو باختیار جزء منه و قیاس البقیّه علیه ثم ما کان بتوصیف البائع کان مشتملا علی التزام و تعهّد منه بتسلیم المبیع متّصفا بالصّفه أو کان من مجرّد الإخبار الساذج و ما کان مشتملا علی الالتزام و التعهّد کان مذکورا فی متن العقد شرطا للمبیع أو قیدا له فکان خیار الرّؤیه أعم من وجه من خیار تخلّف الشرط و المجمع ما إذا کان التّوصیف بعنوان الاشتراط و یفترق هذا فی سائر ما أشرنا إلیه من الموارد کما یفترق ذاک فیما إذا کان الشّرط من قبیل الفعل کخیاطه الثوب ثم الظاهر أنّ الخیار یثبت بتخلف ما أخبر به البائع من الوصف فی ظرف أخبر بتحقّقه فیه و هو زمان البیع و إن کان الوصف موجودا حال الرّؤیه و هو حال الإقباض فمع تحقّق الوصف فی زمان الإخبار لا خیار و إن زال حال الرّؤیه نعم إذا کان الدلیل علی هذا الخیار قاعده الضرر أمکن أن لا یکون خیار إذا تجدد الوصف حال القبض و لم یکن موجودا حال البیع ثم إنه یمکن أن یستدل علی هذا الخیار فیما إذا کان إخبار البائع متضمّنا لمعنی الشّرط و الالتزام بعموم المؤمنون عند شروطهم بتقریب أن شرط الوصف فی قوّه شرط أن یلتزم بالمبیع عند تخلّف الوصف فکان التزاما بالوصف بالمطابقه و بالخیار عند تخلفه