فاسد علی کلّ حال لأنّه إمّا شرط ابتدائی و ذلک إذا کان العقد بلا قصد و الشّرط معه أو لم یقصد مضمونه و أمّا العقد فإمّا غیر مقصود جدّا أو لا دلاله علی ذلک القصد لاحتفافه بالشّرط هذا إذا اشترط عدم حصول الزّوجیّه بصیغتها مطلقا أو شرط عدم حصول زوجیّه خاصّه ذات أحکام بل قصد حصول زوجیّه لا حکم لها عرفا فإنّ هذه الزوجیّه لیست فی العرف و ما هو فی العرف و هی الزّوجیّه ذات أحکام لم یقصدها أمّا إذا اشترط عدم الالتزام بأحکامها فی الخارج مع القصد إلی ثبوت الزوجیّه بأحکامها فذلک لیس من اشتراط خلاف مقتضی العقد إذ لیس مقتضی العقد ترتیب الآثار خارجا و لذا لو نکح و لم یرتّب شیئا من الآثار لم تخرج الزّوجه بذلک عن الزّوجیّه و من ذلک یمکن تصحیح کثیر ممّا أفسده بعنوان خلاف مقتضی العقد فإنّ ذلک لیس من اشتراط خلاف مقتضی العقد بمعنی أن لا یؤثر العقد أثره بل من اشتراط عدم الالتزام بآثاره فی الخارج و عدم العمل علیه و لذا لو خالف الشرط و رتّب الأثر لم یعامل معه معامله الزانی هذا کلّه فی شرط عدم الأثر العرفی للعقد و أمّا شرط عدم الأثر الشرعیّ له فهو خارج عن المقام داخل فی شرط خلاف الکتاب و السّنه و قد عرفت ضابط ذلک و أنّ شرط عدم ترتیب الأثر الشّرعی هناک أیضا لیس من شرط خلاف الکتاب و السّنه و إن کان باطلا کان باطلا بعنوان اشتراط أمر غیر سائغ تنبیه اشتراط خلاف ما کان ثابتا لکن لا باقتضاء العقد بل بطبعه الأوّلی کعدم الضّمان فی الإجاره و عدم التوارث فی عقد النّکاح لیس من اشتراط خلاف مقتضی العقد لأنّ العقد لا اقتضاء له حتی یکون هذا خلافه و إنما العدمان ثابتان من جهه عدم ثبوت عله الضّمان فلا ینبغی عدّ المسألتین و شبههما من مسائل المقام

قوله قدس سره أحدهما وقوع التنافی فی العقد المقیّد

یظهر من صور البرهان تأتّی القصدین و تحقّق المقتضی لشمول دلیل أَوْفُوا لکلّ من العقد و الشّرط و إنما لا یشمل للتنافی بین مقتضاهما فیلزم من شمول أَوْفُوا لکلّ منهما عدم شموله للآخر و إذ لا مرجّح فلا یشمل الجمیع و فیه أنّ عدم شموله للشرط متیقّن فإنه إمّا أن لا یشمل العقد أو لا یشمل الشّرط و علی کلّ حال لا یشمل الشّرط لأنّه علی تقدیر عدم شمول العقد یکون الشّرط شرطا ابتدائیا لا یشمله خطاب أَوْفُوا فیکون الشّرط خارجا عن خطاب أَوْفُوا بالقطع و أمّا العقد فیشکّ فی خروجه فیتمسّک بالعموم فی الحکم بصحّته إلّا أن یقال إنّ العقد مع شرطه فرد واحد من العام فإذا لم یشمله بشرطه خطاب أَوْفُوا لم یشمله علی انفراده

قوله قدس سره الثانی أنّ الشرط المنافی مخالف للکتاب و السّنه

بعد أن عدّ هذا الشّرط شرطا مستقلّا فی عرض الشّرط السّابق لا وجه لأن یتمسّک له بهذا الوجه الّذی یرجعه إلی الشرط السّابق

قوله قدس سره و هذا لو تمّ لم یجز فی الوقف

إشاره إلی أنّ بناء العقد علی التّغلیب لا یصحّح الباطل فلو باع العبد بعقد فاسد بجهه من الجهات مثل جهاله أحد العوضین فهل یحکم بصحّته إذا اشترط فیه العتق أو کان ممّن ینعتق علی المشتری

قوله قدس سره خصوصا علی البائع و ولده

کونه علی البائع لا یوجب زیاده فی جهه مخالفه لمقتضی العقد نعم یختصّ بشبهه الدّور الآتی

قوله قدس سره و لأجل ما ذکرنا وقع فی موارد کثیره الخلاف و الإشکال

بما ذکرناه من الضّابط تقدر علی تمییز فرض الصّحه فی جمیع ما ذکر من الصّور من فرض الفساد و أنّه لو قصد إلی معامله عاریه عن الأثر العرفیّ و الشّرعی و الحال لا معامله کذلک فسد الشّرط لمخالفته لمقتضی العقد أو للشّرع و لو قصد بالشّرط عدم الالتزام بالأثر فی الخارج و ترتیبه صحّ فی الجمیع هذا مضافا إلی ما عرفت من أنّ بعض ما ذکر من الصور کشرط عدم الضّمان فی الإجاره و عدم الإرث فی نکاح الانقطاع أجنبیّ عن اشتراط ما ینافی مقتضی العقد لأنّ الأعدام المذکوره لیست باقتضاء العقد لها بل هی ثابته لعدم ما یقتضی الوجود فی موردها

قوله قدس سره و منع ابن إدریس لأنّه مناف لقضیّه الشرکه

هذا إذا کان الشّرط أن لا ترد الخساره علی المشترط فإنّ إشاعه المال بین الشّریکین تقتضی ورود النّقصان علی الجمیع بنسبه شرکتهما کما تقتضی کون الزیاده لهما فاشتراط عدمهما یکون منافیا لحقیقه الشرکه أمّا إذا کان الشّرط تدارک أحدهما خساره صاحبه إمّا من عین هذا المال أو من مال آخر إمّا علی سبیل شرط الفعل بأن یملکه أو شرط النتیجه بأن یکون له فلا بأس به إن لم یلزم محذور من جهه أخری

قوله قدس سره و منها مسأله توارث الزّوجین بالعقد المنقطع

الظّاهر أنّ غرضه إدراج الأقوال الأربعه الّتی یأتی نقلها من الفخر فی هذه العباره لکن التأمّل یعطی أنّ العباره لا تشمل إلا قولین و العباره الجامعه هی أن یقال و منها توارث الزّوجین بالعقد المنقطع و عدمه و علی کلّ منهما کان شرط الخلاف ممّا یؤثر فی قلب ذلک و عدمه

قوله قدس سره و لو شکّ فی مؤدّی الدّلیل وجب الرّجوع

قد تقدّم تفصیل الکلام فی الأصل و فی العباره قلب و قوله فیبقی عموم أدلّه الشّرط سلیما عن المخصّص لا یخفی ما فیه فإنّ التّخصیص قد ورد علی العموم بعنوان ما خالف الکتاب و السّنه و الشکّ فی مصداق المخصّص

[الشرط السادس أن لا یکون الشرط مجهولا جهاله توجب الغرر فی البیع]

قوله قدس سره جهاله یوجب الغرر فی البیع

جهاله الشّرط لا یوجب الغرر فی البیع و إن وزّع علیه الثّمن لکن إذا کان الموزّع علیه جزءا معیّنا و ذلک أنّ لفظ البیع لا یشمل شرطه و إن أطلق علی المجموع کان بضرب من التوسّع و أمّا جهالته بنفسه فهو لا یضرّ لعدم حجیّه المرسل نهی النّبی ص عن الغرر و قوّه احتمال السّقط فیه هذا کلّه فی الشرط المقصود بالأصاله و أمّا المقصود بالتّبع فالأمر فیه أوضح لعدم اقتضاء جهاله التّابع و لو کان جزءا من المبیع غررا فی المعامله و المعیار فی التبعیّه علی القصد دون العباره لیکون کلّ شرط تابعا

[الشرط السابع أن لا یکون مستلزما لمحال]

قوله قدس سره الشّرط السّابع أن لا یکون مستلزما

هذا راجع إلی شرط القدره لأنّ الشّرط لو کان محالا أو مستلزما لمحال عقلا أو شرعا کان غیر مقدور فما وجه عدّه شرطا مستقلّا

قوله قدس سره لأنّ بیعه له یتوقّف علی ملکیّته له المتوقفه علی بیعه

(١١) یظهر من العباره أنّ العلّامه یذهب إلی توقّف الملک علی انقضاء زمان الخیار و ذلک بالأعمّ من المتّصل و المنفصل أیضا فلذا ما لم یحصل الشّرط و یبرم العقد کان الملک غیر حاصل فیکون لزوم الدّور علی هذا واضحا

قوله قدس سره لجواز أن یکون جاریا علی حدّ التوکیل

(١٢) کونه جاریا علی حدّ التوکیل و الفضولی فی غیر مقام لا یجدی فی المقام المقصود فیه أن یبیعه لنفسه مستقلّا و لو أراد أنّ الشرط فی المقام هو مجرّد إجراء الصّیغه دون البیع لنفسه مستقلّا فمع أنه خلاف الواقع یتّجه علیه أنّه علی هذا لا یکون فضولیا فإنّ المالک قد أذن و اشترط مضافا إلی أنّ مآل الشرط المذکور إلی عدم قصد البیع فیبطل العقد و أیضا یلزم فی ما إذا اشترط أن یبیعه علی الغیر توقف صحّه الشّرط علی فساده لأنّ الشّرط إذا صحّ اقتضی أن لا یؤثّر البیع ملکا للمشتری و هو معنی فساده فإذا فسد فسد الشرط بتبعه فالمشتری قبل العمل بالشّرط لا یملک حسب ما هو المفروض و بعده المبیع منتقل إلی المشتری الثانی

[الشرط الثامن أن یلتزم به فی متن العقد]

قوله قدس سره الشرط الثامن أن یلتزم به فی متن العقد

(١٣) و هو أن یذکر فی متن العقد و لو علی سبیل الإجمال و الإشاره إلی ما سبق کأن یقول علی الشّرط المعلوم بعد أن ذکر تفصیله خارج العقد فالبحث هاهنا فی مقامات ثلاثه أحدها اعتبار الالتزام به فی متنه فلا یکفی الالتزام فی خارجه إذا أوقع العقد مطلقا ذاهلا عن الشّرط الثانی اعتبار التلفّظ بالشّرط فی متن العقد و عدم کفایه وقوع العقد متباینا علی الشّرط الثالث اعتبار ربط الشرط بربط البیع فلا یکفی مطلق ذکره فی متن العقد کما إذا جمع بین بیع و شرط استقلالی و یدلّ علی الأوّل و الثّالث ما تقدم من أنّ الشرط عباره عن الالتزام المرتبط بالعقد فلا یطلق علی مطلق الالتزام سواء کان قبل العقد أو کان حاله و لم یکن مربوطا بالعقد و أمّا المقام الثانی ففیه وجوه بطلان الشّرط فقط و بطلانه مع العقد و عدم بطلان شی ء منهما یدل علی الأوّل الإجماع المحکیّ و أیضا انصراف لفظ الشّرط إلی ما ذکر فی العباره دون مجرّد الأمر القلبی و یدلّ علی الثانی ما یأتی من أدلّه سرایه الفساد من الشّرط إلی العقد و یدلّ علی الثّالث