لو لا الإجازه محکوم بالبطلان و کذلک مع الإجازه فلا یکون للإجازه أثر و بعباره أخری کلّ إجازه صحّحت المجاز تکون إجازه للعقد دون ما أبطلت بل لزوم من الإجازه عدمها

[و من أحکام الخیار عدم جواز تصرف غیر ذی الخیار]

قوله قدس سره مسأله من أحکام الخیار عدم جواز

البحث فی جواز التصرف المتلف للعین حقیقه یکون فی الجواز التّکلیفیّ و فی المتلف حکما کالمعاملات و الاستیلاد یکون فی الجواز الوضعی بمعنی التأثیر و النّفوذ و هو فی الموضعین بحث فی الصغری و أنّ التصرفات المذکوره هل هی منافیه لحقّ الخیار أو لا بعد التّسالم علی حکم التصرفات المنافیه حرمه و فسادا و منشأ البحث هو أنّ متعلّق حق الخیار هل هو العین و لو بالمآل أو العقد فالعمده التکلّم فی هذا الأمر و بعده لا بحث فی غیره فإن ثبت تعلّقه بالعین حرمت التصرفات المتلفه حقیقه و فسدت المتلفه حکما أو تزلزلت و انفسخت بفسخ العقد الأوّل و إن ثبت تعلّقه بالعقد جازت الأولی و صحّت الثّانیه و إن اشتبهت الحال کان مقتضی الأصل الحلّ و البطلان و لا یجوز التمسّک بعمومات أدلّه صحّه العقود لأنّها مخصّصه بالعقد الواقع علی متعلّق حقّ الغیر و قد اشتبه مصداق المخصّص نعم إذا قلنا إنه لا مانع من الصّحه و إنّ تفویت الحقّ یلزم من اللّزوم کان الأصل اللّزوم و عدم الانفساخ بفسخ العقد الأوّل ثم إنّ الظّاهر من الأخبار مثل قوله ع و صاحب الحیوان بالخیار إلی ثلاثه أیّام أنّ الحقّ قائم بالعین و أن لصاحب الحقّ دفع العین و أن حلّ العقد یحصل بذلک و یشهد له أخبار خیار العیب و یشهد به أیضا حکمهم بسقوط الخیار بإذن ذی الخیار لصاحبه فی التصرف فی العین المنتقله منه فلو لا منافاه التصرف لحقّه لم یکن وجه للسقوط و دعوی أنّ ذلک من جهه دلاله الإذن علی إسقاط الحقّ عرفا کلام شعری إذ لو لا المنافاه لم یکن وجه للدلاله فإنّ الدلاله التزامیّه لا بدّ فیها من ثبوت التّلازم و لا ینافی ما ذکرنا بقاء الخیار عند التّلف السماوی أو الإتلاف عمدا عصیانا فإنّ ذا الخیار یفسخ فی الحالین و یأخذ البدل لأنّ تعلّق الحقّ بالعین یکون کملک العین فکما لا یجوز لأحد التصرف فی ملک الغیر لکن لو تصرف و أتلف أو تلف بآفه سماویّه و هو فی یده مضمون استقرّ بدلها فی الذّمه کذلک لا یجوز لأحد أن یتصرف فی متعلّق حق الغیر تصرّفا متلفا لحقّه لکن لو أتلف أو تلف بآفه انتقل الحق إلی البدل فالقول بالمنع عن التصرف المتلف للعین فی أیّام الخیار لا یخلو عن وجه و أمّا التصرف النّاقل للعین فبطلانه مبنیّ علی اتّحاد ما یدلّ علی صحّه التصرفات النّاقله و لزومها أمّا إذا تعدد فلا یکون مانع من الأخذ بدلیل الصّحه لأنّ الصحّه لا تنافی حقّ الخیار إذا کان جائزا ینفسخ بفسخ المعامله الأولی فیرفع الید عن دلیل اللّزوم فقط لمکان منافاته للحقّ

قوله قدس سره حجّه القول بالمنع أنّ الخیار حقّ متعلّق

تعلّق حق الخیار بالعین و لو مآلا أوّل الدعوی فکان ینبغی إقامه الحجّه علی ذلک فیستریح عن کلّ ما سواه إذ قد عرفت أن مدار جمیع الأبحاث علیه

قوله قدس سره و منه یظهر أن جواز الفسخ مع التّلف

لا یظهر ممّا ذکره ذلک و المنافاه بین الأمرین لا تندفع إلا بالتزام تعدّد الحقّ فیلتزم بحقّین یکون أحدهما متعلّقا بالعین و یفوت هذا بفوات العین و الآخر بالعقد فیبقی بعد فوات العین و به یفسخ العقد و یؤخذ بدل العین أو القول بأنّ الحقّ شبه الملک فکما أنّ الملک ینتقل إلی الذّمه عند التلف فکذلک الحقّ

قوله قدس سره و یؤیّد ما ذکرنا أنّهم حکموا من غیر خلاف

بل یدل علی ذلک إن کان إجماعا بل لم یذکر المصنّف فی ذیل هذه الحجّه ما یکون دلیلا سوی هذا الّذی ذکره بعنوان التأیید و أمّا ما أجاب به عن ذلک من أنّ ذلک لدلاله العرف لا للمنافاه فکلام صوری فإنّ دلاله العرف تتبع المنافاه و دعوی أنّ ذلک یتبع المنافاه عند أهل العرف الکاشف عن تعلّق حقّ الخیار عندهم بالعین دون المنافاه الشرعیّه تقتضی عدم الاعتداد بهذه الدلاله بعد ثبوت عدم المنافاه شرعا

قوله قدس سره بعد ملاحظه جواز التفاسخ حال تلف العینین

عمده ما للمصنّف فی المقام هی هذه الکلمه و قد ناقض فی تشبثه بها کلامه المتقدّم بقوله و منه یظهر أنّ جواز الفسخ مع التّلف بالرّجوع إلی البدل لا یوجب جواز الإتلاف و کلامه المتأخّر الآتی فی الخیارات المجعوله بالشّرط فإنّ أخذ البدل فی المقامین من باب واحد و هو الّذی أوجب توهّم عدم تعلّق الحقّ بالعین فی صورتی بقاء العین و تلفها و قد عرفت أنّ الحقّ عدم المنافاه کما صرّح به المصنّف هناک مع عدم بیان وجهه

قوله قدس سره فالمرجع فیه أدلّه سلطنه النّاس علی أموالهم

بعد القطع بأنّ الحقّ غیر متعلّق بالعین کما هو ظاهر عبارته لا حاجه إلی التمسّک بعموم دلیل السّلطنه بل السّلطنه حینئذ قطعیّه نعم إنما یحتاج إلی التمسّک المذکور إذا شکّ کما هو مصبّ کلامه الآتی بعد قوله و الحاصل لکن التمسّک المذکور لا یتمّ إلا علی القول بجواز التمسّک بالعموم فی الشبهات المصداقیّه أو یقال إنّ العموم المذکور غیر مخصّص إلا فی موارد خاصّه من موارد تعلّق الحقوق لیس المقام منها لا بعنوان عام و هو کلیّ ما تعلّق به حق الغیر و الأوّل ممنوع و الثانی یوجب جواز التصرف و لو مع القطع بتعلّق الحقّ بالعین مع أنّ البحث فی المقام عند الشکّ بعد الفراغ عن عدم الجواز مع تعلّقه بالعین

قوله قدس سره فلدلاله العرف لا للمنافاه

قد تقدم غیر مرّه أنّ دلاله العرف مبنیّه علی المنافاه فلولاها لا دلاله إلا أن یقال إن تصدیه للإذن مع عدم کونه ذا حق فی العین یکشف عن أنّه فی مقام إفاده أمر و لیس إلا أن یکون رافعا للید عن الخیار و إلا کان إذنه لغوا فالحمل علی ما ذکرنا من باب دلاله الاقتضاء و صونا للکلام عن اللغویّه و فیه أنّ الصون لا یکون بحمل الکلام علی أمر اقتراحا من غیر مناسبه مع أنّ ذلک یکون مختصّا بما إذا صدر الإذن عن الحکیم

قوله قدس سره و الحاصل أن عموم النّاس مسلّطون علی أموالهم

قد عرفت بطلان التمسّک المذکور لأنّ الشّبهه فی مصداق المخصّص مع أنّه لیس حاصلا لسابقه لأنّه فی سابقه قد جزم بتعلق الحقّ بالعقد و هاهنا أظهر الشکّ فی ذلک

قوله قدس سره و أمّا الخیارات المجعوله بالشّرط فالظّاهر من اشتراطه إراده إبقاء الملک

الظهور المذکور إن تمّ لا یعمّ کلّ خیار مجعول بالشّرط بل یختصّ بالخیار بشرط ردّ مثل الثّمن مع أنه غیر تامّ فإنّ الخیار المذکور لا یمتاز عن الخیارات المجعوله شرعا بحسب المتعلّق نعم هنا شرط ضمنیّ آخر قد تواطئا علیه وراء جعل الخیار و هو اشتراط أن لا یتصرّف المشتری فی العین تصرّفا متلفا و لمکان هذا الشّرط لا یجوز التصرف المتلف لا لمکان الخیار

قوله قدس سره و لا ینافی ذلک بقاء الخیار مع التّلف کما لا یخفی

کیف لا ینافی مع کون متعلّق الخیار هو العین و قد تلفت إلا أن یکون المجعول خیارین أحدهما متعلّق بالعین و الآخر بالعقد فیذهب أحدهما و یبقی الآخر أو یکون المجعول خیارا فی العقد و أمرا آخر و هو شرط أن لا یتصرف فی العین أو یقال مثل ما ذکرناه سابقا من أن استحقاق العین کملک العین فکما أنّ تلف العین المملوکه یوجب اشتغال الذّمه بالبدل کذلک تلف العین المتعلّقه لحق الغیر لکن استدلال المصنّف علی تعلّق الحقّ بالعقد بجواز التّفاسخ حال تلف العینین یقتضی ثبوت المنافاه بین ثبوت الخیار مع تلف العین و بین تعلّق الحقّ بالعین خلاف ما ذکره هنا و عند حجّه القول بالمنع عن التصرف

قوله قدس سره و أمّا فعل ما لا یسوغ انتقاله عن المتصرف

(١١) یظهر من المصنّف أنّ البحث فی الاستیلاد فی حکمه الوضعیّ کبرویّ لا کالبحث عن العقود أعنی أنه مع تعلّق حق الخیار بالعین یبحث عن تقدم حق الاستیلاد علی حقّ الخیار و أما مع تعلّقه بالعقد فلا منافاه بین الحقّین من غیر أن یکون منشأ هذا البحث البحث عن تعلّق حق الخیار بالعین أو العقد و لا یبعد أن یکون الأمر کذلک فإنّ دلیلی الحقّین یتزاحمان و دلیل لا یضیع حق أحد نسبه إلی الحقین علی نهج سواء فیلزم الجمع بین الدلیلین و سبق أحد الحقّین وجودا لا یوجب تقدیم دلیله علی دلیل الآخر و الظّاهر أنّ دلیل حق أمّ الولد إن عمّ مطلق انتقالها و لو قهرا علی المالک کان حاکما علی دلیل الخیار مخرجا لصوره طرو عنوان أمّ الولدیّه علی المبیع عن تحت دلیل الخیار و هذا بخلاف صوره العقد علی المبیع فإنّ نفوذها إنما هو بعموم أدله صحّه المعامله و عموم هذه الأدلّه مخصّصه بدلیل لا یضیع حق أحد فمع تعلّق حق الخیار بالعین لا یبقی مجال لتلک العمومات و لیس بطلان المعامله ذهابا لحقّ أحد حتّی یقال إنّ دلیل لا یضیع حق