قد یکون تحت الاختیار کما إذا لم یکن صاحبه قادرا علی المتابعه أو أغفله أو علم بعدم متابعته و التّحقیق أنّ مفهوم الإسقاط لا یصدق إلّا مع فعلیّه ما تعلق به الإسقاط و لا تکفی القوّه و الشأنیّه لکن لا حاجه لنا إلی صدق هذا المفهوم بل إن صدق أو لم یصدق أمکن أن یقال بسقوط الخیار بکراهه ثبوته و الکراهه کما تتعلّق بأمر حالیّ کذلک تتعلّق بأمر استقبالی فإنّ دلیل سقوط الخیار بالإسقاط هو تعلیل سقوطه بالتصرف فی الأخبار بأنه رضی بالبیع و معلوم أنّ الرّضی بالبیع کما یتحقّق مع فعلیّه الخیار کذلک یتحقّق مع لا فعلیّته و انتظاره و ترقّبه بل یمکن أن یقال إنّ دفع الخیار بالرّضا بالبیع أولی من رفعه به بل لو لا الإجماع لم یکن مانع من الالتزام بصحّه الإسقاط قبل البیع و الإبراء قبل الدّین

قوله قدس سره و لو ظهر معیبا کفی فی الرّد و له الاستبدال

لا یسع الجمع بین تحقّق الرّد بردّ المعیب و بین جواز الاستبدال و ذلک أنّ الردّ الّذی علّق علیه الخیار إن کان هو ردّ خصوص الصّحیح کما هو منصرف إطلاق الرّد لم یکف ردّ المعیب و کان ردّه کردّ غیر الجنس و إن کان هو ردّ الأعمّ من الصّحیح و المعیب لم یکن له الاستبدال و کان المعیب فردا من حقّه و قد قبضه أو کان ذلک فی قوّه اشتراط دفع المعیب عوضا عن الصّحیح کما فی اشتراط دفع المثل فی القیمیّ و بالعکس نعم إذا کان دفع الأعمّ شرطا لحدوث الخیار خاصّه من غیر أن یکون الفرد المدفوع هو المتعیّن للعوضیّه فسخ العقد برد المعیب ثم أخذه و أعطی مکانه الصّحیح لأنه الّذی ملک بالفسخ إلا أنّ ذلک خلاف ظاهر ما هو المتداول من البیع الخیاری فإنّه بقصد أن یکون المردود هو المتعیّن للثمنیّه لا مجرّد تعلیق الخیار علیه و إلا جاز تعلیقه علی ردّ غیر الجنس أیضا کما أنه لو اشترط أن یکون ذلک عوضا جاز و صار عوضا علی الأظهر عندنا فی اشتراط ردّ کل من المثل و القیمه مکان الآخر فتحصّل أن لا فرق بین ردّ المعیب و الخارج عن الجنس فی کل صوره و فروضه

قوله قدس سره و یسقط أیضا بالتصرف فی الثمن المعیّن

ما ذکره وجها لعدم السّقوط وجوه ثلاثه البحث علی أحدها لا یختص بالفسخ الفعلی و لا بهذا الخیار بل یجری فی الفسخ القولی و فی کلّ خیار و علی الآخر البحث صغروی نعم علی ثالث الوجوه البحث کبرویّ و یختصّ بالمقام أمّا الوجه الأوّل فحاصله أنّ الخیار معلّق علی ردّ الثّمن فلا خیار قبله کی یسقط و بناء هذا الکلام علی الوجه الأوّل من الوجوه الخمسه الّتی تقدّمت مع بطلان إسقاط ما لم یجب و قد تقدم أن إسقاط ما لم یجب أمر معقول مع عدم المنع عنه شرعا و بعد اللتیا و الّتی نعم نتیجه هذا الوجه الفسخ القولی مع أن الکلام فی المقام بعد الفراغ عن جوازه و أمّا الوجه الثانی فهو أنّ الفسخ الفعلی لا یتحقّق إلا بالفعل الکاشف عن الرّضا لا کیفما اتّفق و لا کشف فی المقام لبناء هذه المعامله علی التصرف فی الثّمن فکان الخیار مجعولا فی متن التصرف فی الثمن و معه لا یعقل کون التصرّف مسقطا و کاشفا عن الرّضا بلزوم المعامله و هذا الوجه قریب فإنّ المعاملات الخیاریّه تکون غالبا لغرض التصرف فی الثّمن حتی فیما إذا علّق الخیار علی ردّ العین فضلا عن غیره و إنّما یفترق ذلک فی وقوع المعامله لغرض الإتلاف أیضا دون ما إذا علّق علی ردّ خصوص العین فالمناقشه فی هذا الوجه بمنع عموم جعل الخیار حتی فی ظرف التصرف فیما إذا علّق الخیار علی ردّ عین الثمن فی غیر محلّه و أمّا الوجه الثالث فهو التّعبد بالنّص الّذی أشار إلیه المصنّف أعنی موثّقه عمّار المفروض فی موردها التصرف فی الثّمن و مع ذلک حکم ع بثبوت الخیار و بهذه الموثقه تخصیص عموم ما دلّ علی سقوط الخیار بکلّ کاشف عن الرّضا بالمعامله اللّهم إلا أن یمنع قبوله للتّخصیص لأنه عموم مستفاد من التعلیل لکن یدفع هذا الوجه أنّ الرّوایه غیر ظاهره فی بیع الخیار بشرط ردّ الثّمن بل ظاهرها بعض ما تقدم من المحتملات و لو سلّم فظاهرها شرط الخیار بدفع الأعمّ من العین و البدل و هو خارج عن موضوع البحث فإنّ الإتلاف لا یوجب السقوط هناک فضلا عن التصرف لکنّک عرفت ما فی هذا فالعمده هو الجواب الأوّل

قوله قدس سره مع اشتراط ردّ العین أو حمل الإطلاق علیه

و أمّا لا مع أحد الأمرین فلا ینبغی الإشکال فی عدم سقوط الخیار بالإتلاف فضلا عن مطلق التصرّف فإنّه اشتراط للخیار فی موضوع التّصرف و الإتلاف و معه لا یعقل سقوطه بالإتلاف و أیضا التصرف فی هذا لا یکون کاشفا عن الرّضا و لیس التصرف مسقطا تعبّدیا کی یسقط کیفما اتّفق بل عرفت أنّ المشروط برد عین ما دفع حاله کذلک و أن کلیّه المعاملات الخیاریّه بناؤها علی التصرف و یزید ما عدا هذا الفرض بأنّ بناءه علی الإتلاف أیضا

قوله قدس سره فلأنّه لا مخصّص لدلیل سقوط الخیار

المدّعی هو التخصّص أعنی عدم الخیار قبل ردّ الثّمن أو عدم کشف التصرّف عن الرّضا مع اعتبار الأمرین فی موضوع التصرف المسقط نعم علی مبنی التعبّد بالنّص فی عدم مسقطیّه التصرّف و هی الموثّقه المشار إلیها کان داخلا فی دعوی التّخصیص و المخصّص هی تلک الموثّقه لکنّک عرفت أنّ الموثقه أجنبیّه عن بیع الخیار مضافا إلی إباء دلیل مسقطیّه التصرّف عن التّخصیص لأنّه مستفاد من التّعلیل

قوله قدس سره إذ لا منافاه بین فسخ العقد و صحّه هذا التصرف

لم یکن سقوط الخیار بالتصرف بمناط المنافاه کی یعلّل عدمه بعدمه بل بمناط الکشف عن الرّضا و لا منافاه حتی فی مورد ذلک الکشف

قوله قدس سره أو من جهه تواطؤ المتعاقدین علی ثبوت الخیار

الظّاهر ثبوت هذا التواطؤ نوعا حتّی فیما إذا اشترط دفع الثّمن الشّخصی أو الفرد المدفوع من الکلّی و هذا هو الظّاهر من المحقّق الأردبیلی و صاحب الکفایه نعم الفرق بین الموردین و سائر الموارد هو التّواطؤ علی الإتلاف أیضا فی سائر الموارد ثم إنّ الوجوه الثّلاثه الّتی ذکرها المصنّف کلّها مشترکه فی إنکار کشف التصرف عن الرّضا بالعقد باختلاف جزئی بینها

قوله قدس سره لکنّ الفرق یظهر بالتأمّل

و هو انضباط مده ملک الخیار بملک سببه و هی المدّه المشترط فیها الرّد فی المقام دونه فی خیار الشّرط إذا جعلنا مبدأه من حین التفرّق لعدم السّلطنه علی التفرّق القائم بالطرفین الموجب لعدم السّلطنه علی الخیار و لعدم ضبط المدّه الّتی یکون التفرّق فیها موجبا للخیار و هذان الوجهان لا یجریان فیما إذا تمکّن من التفرّق لعدم قدره صاحبه علی المتابعه أو غیر ذلک ثم ضبطت المدّه کما إذا قال من حین التفرّق الحاصل فی هذا الیوم أو فی هذه السّاعه فلا یکون حینئذ فرق بین المقامین

قوله قدس سره و أمّا الاستشهاد علیه بحکم العرف

لیس مقصود المستشهد تصرف العرف فیما حکم به الشّارع أو فیما جعله المتعاقدان کما فهمه المصنّف فأورد بما أورد و إنّما مقصوده أنّ إطلاق جعل الخیار یقتضی ثبوته من حین العقد و لعلّه من جهه أنّ المتیقّن علی ردّ الثّمن هو تعلیق الفسخ دون الخیار فیبقی الإطلاق فی جانب جعل الخیار سلیما عن المزاحم و هذا الکلام و إن کان مخدوشا فیه بعدم القدر المتیقّن بل الأمر دائر بین المتباینین أعنی رجوع التّعلیق إلی نفس الخیار و رجوعه إلی الفسخ و إعمال الخیار و أحدهما لیس داخلا فی الآخر لیکون متیقّنا منهما و الآخر مشکوکا لکن لیس بتلک الشّناعه الّتی حسبها المصنّف ره

[الأمر الخامس فی أنه لو تلف المبیع کان من المشتری]

قوله قدس سره و ظاهره اعتبار بقاء المبیع فی ذلک

المقصود من البیع الخیاری نوعا هو أن یصون البائع ماله من الفوت علیه بثمن بخس بلا غرض له فی شخص ماله فکانت العین بقاء و عدما عنده علی حدّ سواء کما فی سائر الخیارات الّتی هی لا بشرط من جهه بقاء العین بل تفسخ المعامله مع عدمها کما تفسخ مع وجودها و یرجع إلی المثل أو القیمه و لئن تعلّق غرض فی مورد بشخص العین اشترط ذلک علی المشتری صریحا فی غرض شرط الخیار بلا إناطه أحد الشرطین بالآخر

قوله قدس سره ثم إنه لا تنافی بین شرطیه البقاء بین عدم جواز تفویت

لم یکن یتوهّم المنافاه بین الأمرین فإنّ تعلیق الخیار علی بقاء العین إن لم یقتض التحفّظ علی العین لم یقتض