و دفعه بأنّ المصحح لهذا الشرط هناک وجود العقد الّذی هو السّبب للخیار و أمّا الظهور فهو شرط آت هنا أیضا إذ لا ریب أنّ العقد دخیل فی کلا المقامین و لولاه لم یعقل خیار و الفرق بأنّ الشرط فی أحد المقامین ظهور العیب و فی الآخر حدوثه لیس بفارق

قوله قدس سره الثانی ضمان العیب و هذا أنسب

لا یخفی وحده معنی البراءه فی الاحتمالات الثلاثه و إنما الفرق فیما أضیف إلیه البراءه لا فی البراءه نفسها و لیست براءه الذّمه عن المال إلا مصداقا من مصادیق مطلق البراءه لا أنّها بخصوصها من معانی البراءه و کما أنّ البراءه فی الجمیع بمعنی واحد و ما أضیف إلیه مختلف کذلک أثر البراءه و حکمه فی الجمیع واحد و هو سقوط الخیار الثّابت من أجل الالتزام بالصّحه فلا محلّ للإطناب و إتعاب القلم بذکر الوجوه و الاحتمالات و أمّا ما توهّمه المصنّف من اختصاص الاحتمال الثّانی بإسقاط الأرش فهو ناش من حسبان أنّ ضمان العیب هو خصوص الضّمان المالی باشتغال الذّمه بالأرش زعما بأنّ معنی البراءه هو براءه الذّمه عن الاشتغال بالمال و غفله عن أنّ الالتزام بالمبیع بفسخ المشتری للمعامله أیضا من ضمان العیب و کونه فی عهدته فضمان العیب یکون بأحد أمرین و لازمه أنّ البراءه من هذا الضّمان یکون بعدم کلا الأمرین

قوله قدس سره فلو تلف بهذا العیب فی أیام خیار المشتری

یعنی فی أیّام خیار آخر مختصّ بالمشتری غیر خیار العیب السّاقط بالتبرّی فإنّ التّلف فیه بحکم قاعده کل مبیع تلف فی زمان الخیار فهو ممّن لا خیار له و کذلک فی التلف قبل القبض بحکم قاعده التلف قبل القبض یکون فی عهده البائع فلو فرضنا أنّ هذا التّلف استند إلی عیب سابق تبرّأ البائع منه حین ما باع فهل تبرّیه ذلک یجدی فی ارتفاع هذه العهده أیضا أم لا و الکلام فی هذا تاره فی مقام الإثبات و أن لفظ برئت من العیب هل یشمل هذه العهده أم لا و هذا البحث هین فإنّه یتبع الموارد و الاستظهار من عباره البائع فإن کان قبل به و إلا فلا کما أنّه لو صرّح بالبراءه من خصوص هذه العهده اختصّت البراءه به و أمّا الخیار کان ثابتا غیر ساقط و أخری فی مقام الثبوت و أنّ هذه العهده قابله للبراءه عنها و تسقط بالبراءه أو أنّها ثابته لا تزول و ینبغی فی هذا توسعه محلّ الکلام بما إذا کان التّلف بعیب حادث بل بالتّلف السّماوی بلا سبق عیب و مرض و حاصل الکلام أنّ هذه العهده هل هی حق قابل للإسقاط أو هو حکم شرعیّ بانفساخ المعامله بالتّلف و رجوع کلّ من العوضین إلی صاحبه قبل التّلف آنا ما و هذا لا یسقط و إن صرّح بإسقاطه و ما فی کلام المصنّف من التمسّک بعموم النّص لعدم قبوله للإسقاط شاهد إراده هذا المقام و حاصل ذلک أنّ المستفاد من إطلاق النّص المثبت لکون التّلف من البائع حتّی فی صوره التبرّی هو أنّ هذه العهده غیر قابل للإسقاط إمّا لأجل أنّه حکم شرعیّ بانفساخ المعامله أو لأجل أنه و إن کان حقّا فهو حقّ غیر قابل للإسقاط إمّا ذاتا أو لأجل أنّه إسقاط لما لم یجب من أجل أنّ فعلیّه هذا الحقّ یکون بالتّلف فإسقاطه قبل التّلف یکون إسقاطا لما لم یجب و تمام البحث فی هذا موکول إلی محلّه عند البحث عن مفاد القاعده

قوله قدس سره و أقوی إشکالا ما لو تلف به

إن کان کلّ من العیبین فی التأثیر فی التلف من قبیل جزء العلّه بحیث لو انفرد کلّ لما أثّر و البائع تبرّأ من أحدهما کان فی الإشکال کالسّابق بلا قوّه علیه و أن کان کلّ واحد تمام العلّه بحیث لو انفرد لأثّر صدق أن التّلف بسبب جدید غیر ما تبرّأ البائع فیضمن منه و أمّا صدق أنّه بسبب سابق فذاک لا أثر له فی ارتفاع الضّمان فإن عدم الضّمان بذلک السّبب لا ینافی الضمان بهذا السّبب و أوضح من ذلک فی الضمان ما لو کان العیب السّابق غیر مستقلّ بالتأثیر لو انفرد ثمّ إنّ هذا البحث ینحلّ بالرّجوع إلی ظاهر العباره فإن استظهر من عباره البائع التبرّی من عهده العیب بأیّ نحو کان تأثیره فی التّلف مستقلا أو علی وجه الانضمام بل و علی سبیل التبعیّه ارتفعت العهده مطلقا و إلا فبمقدار ما استظهر و مع عدم الظهور أخذ بالقدر المتیقّن

[فی تعداد ما یسقط به الرد و الأرش کما عن بعض الأصحاب]

[منها زوال العیب قبل العلم به]

قوله قدس سره و ظاهر فی سقوط الأرش کما لا یخفی علی المتأمّل

کلّما تأمّلنا یظهر لنا وجه الظّهور و توهّم أنّ ذلک لمکان قوله و سبق العیب لا یوجب خیارا یدفعه أنّ ظاهر لفظ الخیار هو الخیار فی حلّ العقد و إمضائه و أمّا استحقاق المطالبه بالأرش فذلک أجنبی عن الخیار و لو سلّمنا شمول لفظ الخیار له ذاتا فالقرینه موجوده علی عدم إرادته و ذلک قوله فلا ردّ جزاء للشرطیّه المذکوره فی صدر العباره و تفریع عدم الرّد و الأرش جمیعا فی عباره ذکرها فی موضع آخر لا یکون صارفا لهذه العباره و کیفما کان فالعبره بالدّلیل و الظّاهر أنّ الدلیل علی السّقوط یقتضی سقوطهما جمیعا و هو عباره عن أصاله اللزوم و أصاله براءه الذّمه من الأرش بعد أن اختصّ دلیل الخیار ردّا و أرشا بالمعیوب الفعلی فإنّ ظاهر النصوص الوارده فی کلّ منهما أو متیقّنها ثبوت کلّ من الحقّین فی موضوع المتلبّس بالعیب فإذا فرض ارتفاع العیب لم یبق للنصوص موضوع و أمّا الاستصحاب فلیس من وسعه توسعه الحقّ بعد ارتفاع موضوع الحقّ أو لا أقلّ من احتمال ارتفاع موضوعه و الفرق بین هذا الخیار و بین خیار الغبن الّذی لا یرتفع بارتفاع القیمه السّوقیّه هو أن عنوان الخیار هناک الغبن فی البیع و هذا حاصل لا یرتفع بارتفاع القیمه السّوقیّه بعد العقد و أمّا عنوانه هنا فهو ردّ المعیوب أو الرّجوع إلی أرش المعیوب و هذا یرتفع بارتفاع العیب نعم لو کان عنوانه هنا أیضا وقوع العقد علی المعیوب أو کان عنوانه فی الغبن ردّ ما لا یسوی بما اشتراه اتّحد الخیاران فی الحکم و مثل خیار الغبن خیار تخلّف الوصف فإنّ الخیار فیه ثابت بعنوان تخلّف الوصف و هو حاصل بتخلّفه حال البیع و إن کان متجدّدا فعلا و من هذا یظهر أن خیار العیب أیضا لو کان ثابتا بعنوان تخلف وصف الصّحه الّذی تعهّده البائع التزاما ضمنیا کان ثابتا بظهور العیب حال العقد و إن کان زائلا فعلا و کان بعد الزّوال کالّذی لم یزل و ما قلناه أولا من زوال الخیار بزوال العیب کان مبنیا علی ما استفید من النصوص من أنّ عنوانه ردّ المعیوب الظّاهر فی المتلبّس بالعیب فعلا

قوله قدس سره و أمّا الأرش فلما ثبت استحقاق

لا یخفی أن موضوع الرّد و الأرش و موردهما الذی یردان علیه واحد فإن جعلنا الموضوع المعیوب الفعلی کان هو الموضوع فی المقامین و لازمه ارتفاع استحقاق الرّد و الأرش جمیعا بزوال العیب و إن جعلنا الموضوع المعیوب حال العقد کان هو الموضوع فی المقامین فکان زوال العیب بعد العقد کلا زواله فی ثبوت الحقین و کان منشأ التفکیک هو تخیّل أنّ مورد ثبوت الأرش هو الذّمه و هذا باق فصحّ لنا استصحاب اشتغال الذّمه به بعد زوال العیب و هذا بخلاف معروض الرّد الّذی هو العین الخارجیّه و قد احتمل دخل فعلیّه العیب فی ثبوت الحقّ و معه کیف یستصحب بعد زوال العیب و یدفعه أن موضوع کلیهما هو العین الخارجیّه و المتیقّن من ثبوت کلّ من الحقّین هو حاله فعلیّه العیب فإذا احتمل دخل فعلیّه العیب لم یجز استصحاب شی ء منهما و الأرش و إن کان ثابتا فی الذّمه إلا أنّه عباره عن تفاوت ما بین الصّحیح و المعیوب فإذا احتمل أنّ ذلک تفاوت ما بین الصّحیح و المعیوب الفعلی کیف یسوغ الاستصحاب بل ینحصر المرجع فی أصاله اللّزوم و أصاله براءه الذّمه عن الاشتغال بالأرش

قوله قدس سره نعم هذا داخل فی فروع القاعده التی اخترعها الشافعی

هذا التعبیر و إن لم ینطبق علی المقام لعدم وصف زائل بل لعلّه کان معیوبا من أوّل الأمر فکیف یقال الزائل العائد کالّذی لم یزل أو کالذی لم یعد لکن مناسب هذا التّعبیر فی المقام أن یقال إنّ الصّحه الحاصله بعد العقد هل هی کالصّحه الموجوده حال العقد فکأنّ الصّحه کانت لم تزل حتّی لا یکون خیار أو أنّها فرد آخر من الصّحه غیر ما اشترطت و هی الصّحه حال العقد فما اشترطت لا تحصل بزوال العیب کی یرتفع الخیار و إنما الّذی یحصل بزواله هی صحّه أخری و هذا الابتناء متبیّن أو لا أن الخیار