إنّما یدلّ علی بقاء البیع إن کان المراد منه إرثها فی ظرف اشتراط أن لا تورث و أمّا إن کان المراد أن الأمه و کل مملوک لا تنفکّ عن کونها مورّثه لمالکها فلا بل غایه مدلوله هو أنّ شرط عدم الأثر باطل لا یؤثر فی رفع حکم الإرث من غیر تعرّض لحکم العقد المتضمّن لهذا الشّرط و منه یظهر ما فی قوله بل یمکن أن یستفاد إلی آخر العباره

قوله قدس سره و فیه ما لا یخفی

فإن کلا من التوقّفین باطل أمّا التوقّف الأوّل فلوضوح أنّ صحّه الشّرط لا یترتّب علی صحّه العقد بمعنی توقّف شمول دلیل صحّه الشّرط للشّرط علی شمول دلیل صحّه العقد للعقد فإنّ کلّا من الدّلیلین یشمل مورده فی عرض الآخر خاصّه إذا اتّحد دلیلهما و هو خطاب أَوْفُوا نعم إذا فسد العقد فسد الشّرط لدلیل مخصّص لا لقصور فی العموم و أمّا التوقّف الثانی فلأنّه لم یدّع أحد أنّ صحّه العقد تتوقّف علی وجود شرط فی ضمنه فضلا عن أن یکون ذلک الشّرط صحیحا نعم صحّته تتوقّف علی عدم مفسد له و من جمله المفسدات الشّرط الفاسد فصحّه العقد تتوقّف علی اشتماله علی شرط فاسد و هو لا یتوقّف علی صحّه العقد

قوله قدس سره و الإنصاف أنّ المسأله فی غایه الإشکال

لا إشکال عندی فی أنّ فساد الشّرط لا یؤثّر فی فساد العقد فإن أثّر فی فساده شی ء فهو عباره عن ترک العمل بالشرط و إن صحّ و هو باطل إجماعا

قوله قدس سره ثمّ علی تقدیر صحّه العقد ففی ثبوت الخیار للمشروط له

إن أراد ثبوت الخیار بمجرّد ظهور کون الشّرط فاسدا و إن حصل الوفاء بالشّرط فذاک فاسد إذ لا ضرر یلزم حینئذ من لزوم العقد و إن أراد ثبوته مع تخلّف الشّرط فهو لا یختصّ بصوره اعتقاد الصّحه ثم ظهور الفساد بل یعمّ صوره اعتقاد الصّحه و صوره اعتقاد الفساد و صوره الجهل بهما مع کونه فی الواقع صحیحا أو فاسدا فإن مدار الضّرر الموجب للخیار علی تخلّف الشّرط لا علی حکمه أو الاعتقاد بحکمه

قوله قدس سره و لا فرق فی الجهل المعتبر فی الخیار

یعنی فی الخیار الثّابت فی موضوع الجهل دون مثل خیار المجلس و الحیوان لا فرق بین الجهل بالموضوع و الحکم فمع الجهل بالغبن یثبت الخیار کما یثبت الخیار مع الجهل بأنّ حکم الغبن هو الخیار و إن کان عالما بالغبن لکن بشرط أن یکون علمه بعد العقد لئلّا یکون موجبا للإقدام علی الغبن و لا یکون تأخیر الفسخ مع الجهل بالخیار موجبا لسقوط خیاره کما یوجبه مع العلم به و کذلک المقام الجهل بتحقّق الشّرط و عدم تحقّقه کالکتابه فی العبد یوجب الخیار إذا ظهر عدم تحقّقه لکتابه فی العبد یوجب الخیار إذا ظهر عدم تحقّقه و أیضا الجهل بصحّه الشّرط و فساده موجب للخیار و بالجمله کل جهل کان الحکم بلزوم العقد عند تحقّقه ضرریا حکم بجواز العقد فی موضوعه لکنّک عرفت أنّ الجهل بالحکم لا یوجب ضرریّه لزوم العقد و إنما الموجب له تخلّف الشّرط سواء صحّ أو فسد و سواء علم بکل من الصحّه أو الفساد أو جهل

قوله قدس سره مع أنّ مقتضی تلک الأدلّه

و ذلک للإقدام علی الضّرر بترک التعلّم للحکم عمدا

قوله قدس سره و إن قام الدّلیل فی بعض المقامات

لعلّ من جمله تلک المقامات خیار الغبن

[الثانی لو أسقط المشروط له الشرط الفاسد علی القول بإفساده لم یصح بذلک العقد]

قوله قدس سره لأنّ متعلّق الرّضا لم یعقد علیه و متعلّق العقد لم یرض به

و من هنا یتولّد دلیل آخر علی القول بالسّرایه قد أشرنا إلیه سابقا و هو أن ما أنشِئ و هو العقد مقیّدا بالشّرط غیر صحیح و ما هو صحیح و هو العقد مطلقا لم ینشأ فیکون البیان فی الإنشاء مطابقا للبیان المتقدّم فی الرّضا و هذه المسأله تشبه مسأله ما إذا باع الفضولی مع الشّرط و أجاز المالک بحذف الشّرط و قد حکم المصنّف فی تلک المسأله بالبطلان

[الثالث فی ذکر الشرط الفاسد قبل العقد لفظا و حکمه]

قوله قدس سره وجهان بل قولان مبنیّان

لا أعلم وجها للابتناء فإنّ صحّه نفس الشّرط بمعنی وجوب الوفاء به یدور مدار صدق الشرط لأنّ الموضوع لهذا الحکم فی دلیل المؤمنون هو لفظ الشّرط و لعلّ هذا اللّفظ غیر صادق علی الشّرط غیر المذکور أو منصرف عنه فلذلک لا یصحّ و أمّا إفساده للعقد فهو لا یدور مدار صدق هذا اللّفظ بل مدار تقیّد الرّضا بأمر لم یسلم أو الجهل بما قابل المبیع من الثمن و کلّ من الأمرین حاصل بمجرّد القصد بلا حاجه إلی اللّفظ فالحکمان کلّ منهما ینشأ من منشإ مستقل بلا تعلّق لأحدهما بالآخر أو ابتناء علیه

قوله قدس سره فلو کان فی أنفسهما ذلک و لم یشترطاه

لعل المراد من العباره نسیان الاشتراط أو کون ما فی النّفس بعد لم یصل إلی حدّ یؤثّر فی الاشتراط و إلا فلو کان المراد هو التواطؤ الحاصل من جریان العاده علی الدّخول کما فی لباس العبد المبیع ناقضت العباره ما ذکره من التّفصیل فی صوره الاشتراط فی خارج العقد ثم التواطؤ علیه فی داخله فإنّ التواطؤ الحاصل من التّصریح فی خارج العقد و الحاصل من جریان العاده من واد واحد

قوله قدس سره و لو شرطاه قبل العقد لفظا

(١١) یرید بذلک صوره بقاء أثر الشّرط إلی زمان العقد و وقوع العقد بانیا علی الشّرط کما یشهد به تعلیله

قوله قدس سره لأنّه لم یقدما إلا علی الشّرط

(١٢) التعلیل مشترک بین الصورتین و مقتضاه أن یحکم بالبطلان فیهما من غیر تفصیل

قوله قدس سره أو نسی ذکره فیه مع ذکره

(١٣) یعنی أن نسیانه کان للّفظ فقط مع تذکّره للشّرط و بنائه علیه أمّا لو نسیهما جمیعا فلا إشکال فی الحکم بالصحّه

قوله قدس سره و أجیب بأنّ القصد و إن کان معتبرا

(١٤) مقصوده أنّ القصد لمضمون العقد معتبر فی صحّه العقد و لکنّ القصد للمبطل لا یکفی فی البطلان بل یحتاج مع ذلک إلی اللّفظ فإذا قصد الشّرط الفاسد و تلفّظ به أفسد العقد و إلا فلا کما أنّ اللّفظ یعتبر فی صحّه العقد و لا یکفی القصد المجرّد لمضمون العقد ما لم ینطق بشفه و یظهر من کلام المجیب أنّه لم یحط بمراد المعترض فإنّ المعترض لیس غرضه من مخالفه العقد للقصد أنّ القصد یزید علی العقد و أنّ القصد قصدان قصد لمضمون العقد و قصد للشّرط فتحصل المخالفه بین العقد و القصد و من ثمّ یبطل حتّی یتّجه علیه أنّ انضمام قصد زائد علی قصد العقد لا یضرّ بالعقد ما لم ینشأ علی طبق ذلک القصد الزّائد و إنما غرضه أنّ القصد العقدی صار قصدا مقیّدا مع إطلاق العقد فصارت المخالفه بین العقد و القصد مع اشتراط التّطابق بینهما

قوله قدس سره و فیه منع ظاهر

(١٥) یظهر عدم اتّجاه ما ذکره ممّا ذکرناه فی شرح کلام المجیب فإنّ قصد العقد معتبر فی صحّه العقد و هو ثابت لم ینتف و إنما حصل القصد إلی المنافی و المبطل و هو بمجرّده لا یوجب البطلان ما لم ینضم إلیه اللّفظ و الّذی یتّجه علیه هو أنّ قصد العقد بمجرّده غیر کاف فی صحّته بل لا بدّ معه لفظ یطابقه و هو غیر حاصل فی المقام و الحاصل لفظ لا یطابقه

قوله قدس سره ثم قال و الّذی ینبغی فهمه أنه لا بدّ

(١٦) الظّاهر أنّ مراده هو أنّ التّواطؤ الحاصل فی البیع لیس تقییدا للبیع و شرطا له بل قصد البیع مطلق و لذا لا یری المتواطئ نفسه مسلّطا علی حلّ العقد مع التخلّف و تواطؤه التزام قلبیّ ابتدائی اجتمع مع العقد و لعلّ السّر فی عدم تقیید العقد به هو الاعتماد و الوثوق علی المشروط علیه بأنّه یفی من غیر حاجه إلی إلزامه به و لا یخفی أنّ مثل هذا الشّرط لو ذکر فی متن العقد أیضا لم یجب الوفاء به فإنّ مجرّد الذکر فیه ما لم یربط أحدهما بالآخر لا یجعله شرطا ضمنیّا واجب الوفاء و فیه أنّ هذا خروج عن الفرض و محلّ الکلام فیما تواطئا علیه علی سبیل الشّرط الضّمنی بحیث لو ذکر لم یکن فیه إشکال و مقتضی ما ذکر التزام الشّهید بالفساد فی ذلک الفرض

[الرابع لو کان فساد الشرط لأجل عدم تعلق غرض معتد به عند العقلاء]

قوله قدس سره و لعلّ وجه عدم قدح هذه الشّروط

(١٧) لا یخفی ما فی العباره فإنّ ما ذکره من الشّرطیّه إن صحّت اقتضت عدم إفساد الشّرط الفاسد علی وجه العموم دون خصوص ما کان فساده للغویته فالصّواب أن یقال إنّ الشّرط اللّغو لما کان أجنبیّا عن مقاصد العقلاء لم یعقل تقیید العقد به لعدم تعلّق القصد به حتّی یعقل جعله قیدا و حینئذ یتّجه ما أشکله المصنّف من أنّ عدم القصد النّوعی لا یقتضی عدم تعلّق القصد الشّخصی و عدم کونه عقلائیّا لا یستدعی عدم صدورهما من عاقل و لو عبثا لا لغرض شخصیّ و المدار فی المقام علی الثّانی دون الأوّل

[فی أحکام الخیار]

قوله قدس سره لعدم إحراز الموضوع

(١٨) یعنی للقطع بارتفاع الموضوع فإنّ الحقّ الشخصیّ کان قائما بشخص ذی الحقّ و قد ارتفع فکیف یستصحب الحقّ مع ذلک و أمّا استصحاب الحقّ الکلّی بعد ارتفاع شخص ما کان أولا فهو لا یثبت الشخص القائم بالورثه إن صحّحنا الاستصحاب المذکور فکیف ما إذا أبطلناه و دعوی أنّه یستصحب الحقّ الکلّی ثم بدلیل ما ترکه المیّت فلوارثه یحکم بانتقاله إلی الورثه مدفوعه