استثناء ممّن کان شأنه الوفاء و القیام بالشّرط و أمّا الشّارط فهو أجنبی عن ذلک و مع ذلک یحتمل إراده المعصیه بنفس الالتزام فیکون مساوقا لأخبار استثناء ما خالف الکتاب فإنّ الالتزام کما أنّه فعل للشّارط فعل للمشروط علیه و لکن المصنّف زعم توقّف إراده هذا المعنی علی کون الاستثناء استثناء من الشّارط و هو فاسد و قد عرفت تفصیل الاحتمالات و أن مجرّد کون الاستثناء من المشروط علیه لا یوجب صحّه الاستدلال بالرّوایه علی المدّعی بل المدّعی مع ذلک أردأ احتمالاتها بل عرفت أنّ حملها علی المدّعی یفسد الاستثناء

[المسأله الثانیه فی إجبار الممتنع عن الوفاء و عدمه]

قوله قدس سره فهل یجبر علیه لو امتنع

لا ینبغی النزاع فی جواز الإجبار من باب الأمر بالمعروف مع اجتماع شرائطه بل و من باب استیفاء الحقّ فإنّ شبهه کون وجوب العمل بالشّرط تکلیفا محضا ضعیفه فإنّ ظاهر أدلّته هو ثبوت الاستحقاق کما یشعر به ماده الوفاء و علیه صحّ القول الآتی من صاحب المسالک و جامع المقاصد من تفرّع هذا البحث علی البحث السّابق و أنّ القول بعدم الإجبار هنا ینشأ من القول بعدم وجوب العمل بالشّرط فی المبحث السّابق و یمکن أن یقال إنّ الغرض من الشّرط هو الإتیان بالشرط من عند نفسه فالفعل الحاصل بسبب الإجبار لیس عملا بالشّرط فیکون الإجبار ظلما و عدوانا

قوله قدس سره و الخیار و الشّهاده

الظّاهر أنّ المراد بالشّهاده هو إقامه البینه علی أنّ المبیع راجع إلی البائع ملکا أو ولایه أو وکاله

قوله قدس سره فإنّ ظهور النبویّ

قد عرفت منع الظهور و لا أقل من إمکان الخدشه فیه و مع ذلک فکیف تجوز نسبه القول بالوجوب إلی من تمسّک بالنبویّ لإثبات الصّحه و لو صحّت النّسبه بمجرّد ذلک صحّت نسبته إلی کلّ من اطّلع علی النّبوی و لو لم یتمسّک به لإثبات الصّحه

قوله قدس سره بل الاستدلال به علی صحّه الشّرط

مقصوده أنّه لو ضمّ القول بعدم إفساد الشّرط الفاسد إلی القول بعدم الإجبار کفی ذلک فی نسبه القول بالوجوب إلی کلّ من تمسّک بالنّبوی للصّحه بلا حاجه إلی وضوح دلاله علی الوجوب توضیحه أنّ الوفاء بالوعد راجح و لا أقل من کونه جائزا فکل شرط حسن الوفاء به و مع ذلک البحث فی صحّه الشرط فی ضمن العقد یکون لأحد حالین إمّا لغرض إثبات وجوب الوفاء به أو لغرض معرفه حال العقد صحّه و فسادا لکن الأخیر باطل حسب ما فرض من عدم إفساد الشّرط الفاسد للعقد عند هؤلاء فیتعیّن الأوّل

قوله قدس سره و کیف کان فالأقوی ما اختاره جماعه

التمسّک بعموم وجوب الوفاء بالشرط و العقد علی جواز الإجبار یوهم وحده الخلاف فی المسألتین و قد فرّ المصنّف من ذلک قبل هذه العباره إلا أنّ التأمّل فی قوله فإنّ العمل بالشّرط لیس إلا کتسلیم العوضین یعطی بأنّ غرضه استفاده الحقّ من العمومین فیترتّب علیه جواز الإجبار لکن یقع الکلام فی استفادته منهما سیّما من دلیل المؤمنون فإنه لا یخلو عن تأمّل لا یقال مادّه الوفاء تقتضی ذلک فإنّه یقال لعلّ ذلک من قبیل المؤمن إذا وعد وفی إلا أن یقال باستفاده الحقّ من ذلک أیضا غایه الأمر أنّه غیر إلزامیّ نظیر حقّ المؤمن علی المؤمن

قوله قدس سره و قد یتوهّم أنّ ظاهر الشّرط هو فعل الشی ء اختیارا

لنعم التوهّم ذلک و لتوضیح ذلک نذکر أمرین الأوّل مراتب الإجبار ثلاث الحمل علی الفعل کرها بتوعید و شبهه مع بقاء الاختیار و الحمل علی الفعل بالاضطرار و سلب الإراده و ثالثتها قیام الحاکم بما اشترط إذا کان الشّرط من قبیل الإنشاء القابل للنّیابه و سیشیر المصنّف إلی ذلک فی ذیل المسأله الآتیه و فی الحقیقه هذا خارج عن عنوان الإجبار علی الشّرط الثانی أنّ الالتزام و التعهّد لا یکون فی غیر الأفعال الاختیاریّه حتّی فی الجامع بین الأمرین الاختیاریّ و الاضطراریّ مثل أن یلتزم بالصّعود علی السّطح بالأعمّ من الطّریق الاختیاری و غیر الاختیاری بل یختصّ الالتزام بخصوص ما هو داخل تحت الاختیار فالفعل الاضطراری خرج عن کونه وفاء بالشّرط إذ خرج عن کونه تحت الالتزام و الشّرط و بالأولی یخرج فعل غیر المشروط علیه حاکما کان أم من سائر الأجانب و لا یخرج الشّرط بذلک عن حیّز التخلّف و أمّا إکراه المشروط علیه علی الوفاء بالشّرط فالشرط منصرفه إتیان الفعل بلا مئونه أمر آخر و من تلقاء نفسه فأمّا ما أکره علیه فلیس مقصودا من الشّرط و بالنّتیجه لا یکون مصداقا له و عملا علیه فیکون الإکراه ظلما و عدوانا و لا یندفع به خیار تخلّف الشّرط و بالجمله الإکراه یخالف عنوانه عنوان الشّرط و دعوی أنّ الغرض حصول الفعل بأی وجه کان إن تمت اقتضت سقوط الخیار بإتیان الأجنبی بل بفعل الشّارط مع أنّه باطل بالقطع

[المسأله الثالثه فی أنه هل للمشروط له الفسخ مع التمکن من الإجبار]

قوله قدس سره الثالثه فی أنه هل للمشروط له الفسخ مع التمکّن من الإجبار

عنوان هذه المسأله عجیب فإنّ عدم تعقّل اجتماع حق الإجبار و الخیار بمکان من الوضوح فإنّ الإجبار فی موضوع عموم الشّرط و شموله لما یصدر جبرا فلا یکون تخلّف مهما أمکن الفرد الإجباری منه و موضوع الخیار صوره تعذّر الشرط بجمیع أفراده و أنّی یجتمع هذان الأمران

قوله قدس سره إلا أن یقال إنّ العمل بالشرط حق لازم

لم أفهم محصّلا للعباره فإنّه لا إشکال فی أنّ الإجبار إنما یکون مع قیام العقد لا مع انحلاله و لذا لا یکون إجبار مع الإقاله إنما الکلام فی أنّ الفسخ موجب لانحلال العقد أو ما دام الإجبار فی حیّز الإمکان لا ینحلّ العقد بالفسخ لعدم حق الخیار حینئذ فالعمده إثبات حقّ الخیار و قد عرفت امتناع اجتماع الحقّین حق الخیار و حق الإجبار و أمّا ما أفاده فی ذیل العباره من أنّ المشروط علیه نقض العقد فجاز للشّارط أیضا نقضه فذلک کلام یشبه کلام الأطفال فی مقام اللجاج و أی دلیل دلّ علی أنّ النّقض یجوّز النّقض بل القاعده تقتضی عدم استحقاق النّقض ما دام تحصیل الشّرط ممکنا

قوله قدس سره فهل یوقعه الحاکم عنه

قد تقدم فساد ذلک بأشدّ وجه

[المسأله الرابعه فی حکم تعذر الشرط]

قوله قدس سره لو تعذّر الشّرط فلیس للمشتری إلا الخیار لعدم دلیل علی الأرش

الأرش إمّا أن یکون تعبّدیا و من باب الغرامه کما فی خیار العیب أو یکون جزءا من الثّمن یسترجع بفقد جزء من المثمن و الأوّل یحتاج إلی دلیل التعبّد و لیس و الثانی یتوقّف علی وقوع المقابله فی المعاوضه بین الجزأین و لیس لأنّ الشّرط أعنی نفس القید خارج عن حیّز المعامله و التقیّد و إن کان داخلا لکنّه لیس مالا لیقع بإزائه شی ء کذا أفاد و فیه أوّلا أنّ التقیّد و إن لم یکن بنفسه مالا لکن الذّات علی صفه التّقیید مال یبذل بإزائه بما له من التّقیید المال فإنّ الکتابه مجرّده و إن لم تکن مالا لکن ذات الکاتب علی صفه الکتابه و بما هو کاتب مال یبذل بإزائه المال و هذا عین معنی تقسیط الثّمن و لا یعتبر فی التقسیط کون المقسط علیه إذا لوحظ مجرّدا مالا و إلا لم یقسط الثّمن علی الأجزاء أیضا لأن کلّ مرکّب فهو مرکّب من أجزاء غیر متموّله و مع ذلک المجموع بما هو مجموع مال و یبذل الثّمن بإزاء الأجزاء مجتمعه و ثانیا هب أنّ التقیّد لا یتموّل لکنّه داخل فی المبیع و ضمّ المال بغیر المال فی البیع لا یوجب وقوع مجموع الثّمن بإزاء المال بل یبطل البیع بمقدار ما أوقع من الثمن بإزاء غیر المتموّل کما فی ضمّ الخنزیر إلی الشاه فی البیع و مقتضاه فی المقام استرداده ما قابل الشّرط من الثمن و بطلان الشّرط رأسا ثم إنّ ظاهر المصنّف ره أنّ أخذ الأرش علی تقدیر وقوع الثمن بإزاء الشّرط ممّا لا إشکال فیه مع أنه علی القاعده مشکل لأنّ القاعده تقتضی استرجاع مجموع الثمن و دفع المبیع لأنّ الثّمن إذا دفع بإزاء المجموع المرکّب اقتضت القاعده مع عدم تسلیمه استرجاع تمام الثّمن إلا أن ینحلّ البیع الواحد إلی بیوع متعدّده بأثمان متعدّده

قوله قدس سره و لو کان الشّرط عملا من المشروط علیه

(١١) هذا الفرع داخل فی الفرع المتقدّم المستوفی فیه الکلام لأنه کان یعمّ الشّرط الذی کان عملا و غیر عمل ثم ما کان عملا کان مالا أو غیر مال و الجمیع حکمه واحد لا یختصّ شی ء منه بوجه لا یقال إنّ عنوان هذا البحث هو أخذ الأجره للعمل الّذی استحقّه الشّارط علی المشروط علیه قلنا بأنّ الشّرط مقابل بالمال أو لم نقل لأنّا نقول یظهر بطلان ذلک من عباره المصنّف الآتیه أعنی قوله و الظّاهر أنّ مراده بما یتقوّم ما یتقوم فی نفسه سواء کان عملا محضا کالخیاطه أو عینا