لا یبقی موضوع لخیار التبعّض إذا لم یکمل تمام الثّمن فی هذه المدّه بل کشف عدم إکماله عن بطلان فسخه السّابق و عدم کون دفعه ذاک الدّفع الخاصّ الموجب للخیار و هو الدّفع المتعقب بدفع البقیّه هذا إذا أخذ دفع البقیّه قیدا لشرط الخیار أمّا إذا کان الشرط للخیار دفع کلّ جزء لا بشرط و کان دفع البقیّه شرطا مستقلّا فی البیع بلا ربط الخیار به ثبت فی تخلّفه خیار تخلّف الشّرط و کان له الفسخ فی البقیّه بخیار تخلّف الشّرط و علی کلّ حال لا خیار التبعّض الصّفقه

[الأمر السابع جواز اشتراط الفسخ برد الثمن للبائع و المشتری]

قوله قدس سره و فی جواز اشتراط ردّ بدله و لو مع التمکّن من العین إشکال

قد تقدم الکلام فی هذا الاشتراط و فی اشتراط ضمان کلّ من المثلی و القیمیّ بصاحبه و عرفت أنّ الکلّ من واد واحد فإن جاز جاز الجمیع و إن لم یجز لم یجز الجمیع فلا موقع لإعاده الکلام فی ذلک

قوله قدس سره لا إشکال و لا خلاف فی عدم اختصاص

المعامله إمّا عقد أو إیقاع و الأوّل إمّا عقد معاوضه مشتمل علی العوض من الجانبین أو لا و الثّانی إمّا أن یشتمل علی المال فی أحد الجانبین کالوقف و الهبه المعوّضه أو لا یشتمل علی المال رأسا کعقد الوکاله و الرّهن ثم الجمیع إمّا لازم أو جائز لا إشکال فیما کان جائزا و أنّه لا أثر لاشتراط الخیار فیه بعد جوازه فی ذاته فلئن صحّ شرط الخیار کان ذلک تأکیدا لما علیه العقد کشرط النقد و ضمان الدرک فی البیع و أمّا اللّازم فاشتراط الخیار فیه مبنیّ علی أن لا یکون اللزوم من مقتضیات ذاته بحیث تخرج المعامله عن کونها تلک المعامله باشتراط الخیار فیها کاشتراطه فی عقد الرهن المبنیّ علی الاستیثاق و أیضا مبنیّ علی أن تکون سلطنه العقد إبقاء و حلّا کسلطنته إحداثا بید المتعاملین حتی لو اجتمعا علی الحلّ لحلّاه فلو لا هذه السّلطنه کما فی عقد النّکاح لم یجز لهما شرط الخیار الّذی هو فی الحقیقه تفویض لهذه السّلطنه لواحد و حصولها فی واحد فکانت لذلک الواحد السّلطنه التامّه علی سبیل الاستقلال ثم إن أحرزت هذه السّلطنه جاز شرط الخیار و إن لم یحرز لم یجز لأن عموم المؤمنون مخصّص بشرط خالف الشّرع و المورد محتمل الاندراج فی المخصّص مقطوع الاندراج فیه ببرکه استصحاب عدم جعل الشّارع هذه السّلطنه للمتعاقدین و معه کیف یتمسّک بعموم المؤمنون و نظیر هذا الاستصحاب فی إثبات الاندراج تحت عنوان المخصّص أصاله البراءه فی إثبات عدمه و أنه باق تحت العموم فیما إذا اشترط فعلا شکّ فی حرمته فبأصاله البراءه عن حرمته یحکم بحلیّته و بقائه تحت عموم المؤمنون فلذا یحکم بوجوب الوفاء به تمسّکا بذلک العموم و بالجمله ضابط نفوذ الشرط ثبوت تلک السّلطنه للمتعاقدین مجتمعین و لو بالإقاله و عدم خروج أمر المعامله عن یدیهما فإن کانت هذه السّلطنه جاز تفویض هذه السّلطنه بالجعل إلی واحد بجعله مستقلّا فی السلطات و کان هذا هو معنی شرط الخیار و إلّا کان ذلک شرطا مخالفا للمشروع و مع الشکّ فی هذه السّلطنه یرتّب أثر عدمها استصحابا لحال العقل و حال ما قبل الشّرع و مع هذا الأصل لا یبقی مجال لاستصحاب عدم تحقّق المخالفه بین الشرط و الکتاب علی سبیل السّلب التّام مع أنّ تلک الأصاله فاسده فی ذاتها فإنّ استصحاب عدم تحقّق المخالفه بین الشّرط و الکتاب علی سبیل السّلب التّام من زمان لم یکن شرط فلم تکن مخالفه لا یثبت اتّصاف الشرط المشکوک بعدم المخالفه و ما لم یثبت ذلک لم ینسدّ احتمال مخالفته لم یکن مجال للتمسّک لصحّته بعموم المؤمنون فإنّ الباقی تحت هذا العموم بعد خروج الشّرط المخالف هو ما عدا الشرط المخالف و لم یثبت أنّ الشّرط المشکوک هو ما عدا المخالف لیتمسّک لصحّته بعموم أَوْفُوا و أمّا السلب النّاقص و أنّ هذا الشّرط لم یکن مخالفا سابقا فهو إلی الآن کذلک فهو باطل بعدم الیقین السّابق بعدم کونه مخالفا و ممّا ذکرنا ظهر مستند فساد شرط الخیار فی ضمن الإیقاع و هو عدم سلطنه حلّ الإیقاع بعد أن تحقّق و وقع کی تفوّض هذه السّلطنه بسبب الشرط إلی واحد و أمّا السّلطنه الموجوده للزّوج فی الطّلاق الرّجعی فتلک سلطنه حکمیّه لا حقیقیّه و لذا لا تقبل الإسقاط

[فی عدم اختصاص خیار الشرط بالبیع]

قوله قدس سره و فیه أنّ المستفاد من الأخبار کون الشّرط قائما بشخصین

یعنی أنّ مفهوم الشّرط لا یتحصّل إلا بطرفین و قائما بجانبین لا أنّ مفهومه لا یتحصّل إلا بفعل شخصین أعنی الموجب و القابل لکن الظّاهر عدم صدق الشّرط علی الالتزام و الجعل و التعهّد من جانب ما لم ینضم إلیه القبول من جانب آخر فالشّرط یحتاج إلی جعل و قبول جعل و لم أدر أیّ خبر دلّ علی عدم احتیاج الشّرط علی فعل من الطّرفین مع أنّ هذا من المفاهیم الّذی مرجعه العرف دون الأخبار إلا أن تجتمع شرائط الشّهاده نعم ما ذکرناه لا یمنع عن دخول الشّرط فی الإیقاع فإن الإیقاع إذا لم یحتج إلی القبول لم یقتض ذلک عدم حاجه الشّرط الّذی هو فی ضمنه إلی القبول فإذا تحقّق إنشاء الإیقاع المتضمّن للشّرط ثم التحق بالقبول إمّا للشّرط فقط أو لمجموع القید مع المقیّد حصل مفهوم الشّرط و شمله عموم المؤمنون و إن قلنا بأن مفهومه هو الإلزام فی الالتزام فإنّ ذلک یحصل بکونه فی ضمن الإیقاع الّذی هو التزام من جانب واحد و لم یقیّد الشّرط بالإلزام فی الالتزام القائم بطرفین

قوله قدس سره أ لا تری أنّهم جوّزوا أن یشترط فی إعتاق العبد خدمه مدّه

یحتمل أن یکون ذلک من باب استثناء منفعه تلک المدّه فیعتق العبد مسلوب به المنفعه فی مدّه کذا بلا مساس له بالشّرط

قوله قدس سره مضافا إلی إمکان مع صدق الشّرط و انصرافه

هذا مناقض لسابقه إلّا أن یکون غرضه منع صدق الشّرط علی ما کان فی ضمن الإیقاع بما أنّه فی ضمن الإیقاع لا بما أنه لا قبول فیه و یدفعه عدم المستند لهذا المنع أ لیس الإیقاع التزاما و لو من جانب واحد فیکون الشّرط إلزاما فی التزام کما فسّره صاحب القاموس

قوله قدس سره بعدم مشروعیّه الفسخ فی الإیقاعات حتی تقبل الاشتراط التسلّط علی الفسخ

ما أفاده مؤلّف من مقدّمتین الأولی و هی الکبری منع شمول المؤمنون شرطا غیر سائغ فی ذاته لأنّه سیق لإیجاب ما کان جائزا فی ذاته و لیس مشرعا کعنوان الضّرر و الاضطرار من العناوین الثّانویّه المزاحمه للعناوین الأوّلیه فالشّرط مقتض حیث لا مقتضی علی خلافه نظیر النّاس مسلّطون علی أموالهم الثّانیه و هی الصّغری فهی أنّ کل عقد أو إیقاع تطرّق إلیه بعض الخیارات و ساغ فسخه فذلک العقد أو الإیقاع جاز اشتراط الخیار فیه و دخل فی عموم المؤمنون عند شروطهم دون ما لم یکن کذلک و الإیقاع کلیّه من قبیل ما لا سبیل للخیار إلیه و الرّجوع فی الطّلاق الرّجعی حکم شرعیّ لا حق و لذا لا یقبل الإسقاط و فی کلتا المقدمتین نظر واضح أمّا الأولی فعموم المؤمنون لا یقصر عن عموم مثل دلیل نفی الضرر فهی مقتض فی قبال الاقتضاءات الأوّلیه نعم لما تذیل باستثناء الشّرط المحلّل للحرام و بالعکس لم یجز الأخذ به إلا فی شرط ثبت مشروعیّته فی ذاته و کفاک شاهدا علی ما قلناه اشتماله علی هذا الاستثناء و أمّا الثانیه فضابط عدم مخالفته شرط الخیار للشّرع هو کون سلطنه حلّ المعامله بید المتعاملین و لو بالإقاله لیکون مآل اشتراط الخیار لواحد اشتراط استقلال ذلک الواحد بهذه السّلطنه کما أنّ مآل اشتراطه لکلّ منهما هو جعل کل واحد مستقلّا بالسّلطان لا أن یکون سلطانا واحدا قائما بهما جمیعا لیحتاج إلی اجتماعهما فی الرأی فحینئذ یجوز اشتراط الخیار و لم یکن الشّرط داخلا فی المحرّم للحلال أو المحلّل للحرام و لیس الضّابط ما ذکره المصنّف ره من دخول شی ء من الخیارات فی المعامله فإن دخول خیار و جواز حلّ المعامله بسبب لا یوجب دخول کلّ خیار کما أنّ ثبوت حق الرّجوع للزوج فی الطّلاق لا یوجب جواز شرط الخیار حتّی لو قلنا بأنّ الرّجوع حق لا حکم و أیضا جواز فسخ النّکاح بأسباب خاصّه لا یوجب جواز اشتراط الخیار فی عقد النّکاح ثم لو شکّ فی ثبوت ما ذکرناه من السّلطنه