بل الدّاعی إلی إهمال ما یقتضیه التصرف من اللّزوم هو منافاه اللّزوم لحقّ الخیار فبمقتضی دلیل لا یضیع حقّ أحد یحکم بعدم الحکم باللّزوم و یرفع الید عن عمومات اللّزوم إن استقلّ اللّزوم بالدّلیل و إن اتّحد دلیله و دلیل الصّحه رفع الید عن الحکم بالصّحه أیضا لأنّ الدّلیل الواحد لا یتجزّی فی مضمونه

قوله قدس سره بعدم معروفیّه التملّک الموقّت

فی ملک البطون فی الوقف معروف ذلک مع أنّ المقام لیس من الملک الموقّت بل الملک مطلق و الفسخ قاطع لاستمراره موجب لرجوع العین قبل الفسخ بآن إلی ملک العاقد الأوّل ثم إلی ملک الفاسخ

قوله قدس سره و یمکن الفرق بین الخیار المتوقف

الفرق المذکور فی غایه الضّعف فإن کلّا من الزمان المتأخّر و الحال المتأخّر یمکن أن یکون ظرفا لحدوث الحقّ بحیث لا یکون حقّ قبله و یمکن أن یکون ظرفا لأعماله مع تقدّم ثبوت الحق کما فی الواجب المعلّق فاللّازم هو التّفصیل بین هذین العنوانین بل ذلک فی الحقیقه قول بإطلاق جواز التصرف مع عدم فعلیّه الحقّ الّذی هو محلّ البحث و صوره فعلیّه الحقّ خارجه عن محلّ البحث

[فی أنه هل یجوز إجازه العین فی زمان الخیار]

قوله قدس سره فهل یمنع عن التصرف المعرض لفوات حق ذی الخیار

لعلّ امتیاز هذا التصرف المفوت عن سائر التصرّفات المفوّته حتی اختصّ بالجواز أنّ المفوّت فی الحقیقه هنا هو الشارع فإنّه بمنعه عن نقل أمّ الولد فوّت حقّ ذی الحقّ أو یقال باختصاص تجویزهم للوطء هنا بصوره الشکّ فی حصول الحمل فیطأ بحکم أصاله الحلّ و أمّا مع القطع بحصول الحمل فلم یجوّزوا ذلک کما لم یجوّزوا سائر التصرّفات المفوّته و مثل هذا الشّک لو حصل فی سائر التصرّفات حکموا بالحلّ هناک أیضا فلا یکون عندهم فرق بین التصرّفات

قوله قدس سره الثّانی أنه هل یجوز إجازه العین فی زمان الخیار

هذا البحث متفرّع علی ثبوت استحقاق الشّخص منافع ما بعد زمان الفسخ و هو عنوان البحث المذکور بعد سطر أمّا مع عدم الاستحقاق فلا یکون إشکال فی بطلان الإجاره بالنّسبه إلی زمان ما بعد الفسخ کما أنه لو قلنا بالملک و البطلان من جهه المنافاه لحقّ ذی الخیار بطلت بالنّسبه إلی ما بعد الفسخ لا رأسا لعدم المنافاه إلا بالنّسبه إلی هذا المقدار و الحقّ فی المسأله عدم البطلان رأسا لعدم المنافاه فإنّ ذا الخیار یستحقّ بخیاره إعاده العین إلی ملکه و هذا المقدار لا تنافیه الإجازه و أمّا الاستیلاء علی العین فعلا فذاک موقوف علی عدم تعلّق حق أحد بالعین و قد تعلّق هنا حق المستأجر بها فلیس لذی الخیار مزاحمته فی حقّه کما فی المشتری للعین المستأجره

قوله قدس سره مع أنّ الأصل عدم الانفساخ

بل الأصل عدم ملک منفعه ما بعد الفسخ فلا تصحّ الإجازه بالنّسبه إلیها و الحکم بالملک بملاحظه مسأله التقایل رجوع إلی الجواب النّقضی و الکلام فیما هو قضیّه الأصل مع قطع النّظر عن الجوابین

قوله قدس سره إمّا لدلاله الإذن علی الالتزام بالعقد عرفا و إن لم یکن منافاه

قد تقدم غیر مرّه أن لا منشأ للدلاله لو لا المنافاه

قوله قدس سره و إمّا لأنّ التصرّف الواقع تفویت لمحلّ هذا

إذا کان محلّ الحقّ هو العقد لم یکن التصرّف تفویتا لمحلّ الحقّ إلا أن یقال إن الحقّ متعلّق ابتداء بالعین ثم بعد التّلف ینتقل إلی البدل ما لم یکن مأذونا من قبل ذی الحقّ فی الإتلاف کما فی الإذن فی إتلاف ملکه

قوله قدس سره قیل کأنّ منشأ هذه النّسبه فیهم

یمکن منع سقوط الخیار بمجرّد الإذن ما لم یتحقّق التصرف الفعلی حتی علی القول بدلاله الإذن عرفا علی رفع الید عن الخیار فإنّ ظاهر الإذن هو رفع الید عن الخیار فی ظرف إتیان الفعل المأذون فیه لا فعلا و فی ظرف الإذن

[فی أن المبیع یملک بالعقد و أثر الخیار تزلزل الملک]

قوله قدس سره لعموم أدلّه حل البیع

یمکن أن یقال إنّ مثل أحلّ الله البیع مفاده لا یتجاوز عن الإیجاب الجزئی مقابل السّلب الکلیّ و هو تحریم الرّبا و أنّ مثل تجاره عن تراض مخصّص بالنّسبه إلی زمان الخیار حتّی علی القول بالملک لتعلّق حقّ الخیار إلا أن یمنع ذلک

قوله قدس سره و یدلّ علیه لفظ الخیار فی قولهم

(١١) لفظ الخیار إنما یدلّ علی المدّعی إذا کان بمعنی الاختیار فی استرجاع العین لم لا یکون بمعنی الاختیار فی أمر العقد و الرّجوع عنه و عدم إنهائه إلی التّأثیر

قوله قدس سره و یدلّ علیه ما تقدم فی أدلّه بیع الخیار

(١٢) یمکن التزام التعبّد فی ملک النماء مع عدم ملک الأصل لکن إذا نهض الدّلیل علی عدم الملک فی أیّام الخیار غیر استصحاب عدم الملک

قوله قدس سره لأنّ بیعها علی بائعها الأوّل

(١٣) یمکن منع دلاله هذه الأخبار بدعوی أنّها مسبوقه لبیان عدم بطلان هذه المعامله المبتنیه علی التحیّل و عدم القصد جدّا للمعامله و لیست فی مقام إلغاء شرائط صحّه المعامله الّتی من جملتها الملک فی خصوص هذه المعامله فکلّ الشّرائط علی حالها و لازمه اعتبار انقضاء الخیار المتوقّف علیه الملک و لو بإسقاط و نحوه

قوله قدس سره لسقوط خیارهما بالتواطؤ علی هذا البیع

(١٤) التّواطؤ علی هذا البیع حاصل قبل البیع الأوّل و لم یحصل بعده تواطؤ جدید یسقط الخیار فینبغی أن لا یثبت الخیار رأسا أو لا یسقط رأسا

قوله قدس سره و یذبّ بذلک عن الإشکال المتقدّم

(١٥) قد عرفت دفع الإشکال المتقدّم بلا توقّف علی سقوط الخیار بالتّواطؤ

قوله قدس سره من جهه رکوز مذهب الشّیخ عندهم

(١٦) المرکوز فی الأذهان هو مذهب المشهور فیمکن أن یکون وجه السّؤال هو أنّ المشاع لما کان له بحسب الاستحقاق علی وجه کان له أن یسترجعه بخیاره کان شراؤه عباره أخری عن الفسخ کما فی نکاح المطلّقه رجعیّه فلا یتصوّر تحقّق حقیقه المعامله

قوله قدس سره فإنّ الظّاهر أنّ قوله إنما یشتریه إلخ

(١٧) لا یخفی أنّ ما ذکره هو وجه الاستیناس بعینه فإنّ الإشاره بعباره بعد ما یملکه إلی استیجاب العقد الأوّل لا تکون إلا إذا کان العقد بنفسه مملّکا بلا توقّف علی حصول أمر آخر

قوله قدس سره إذ فیها أنّ الکلام مسوق لبیان ثبوت المال للمشتری علی نحو

(١٨) و لا أقل من عدم دلالتها إلا علی أصل الانتقال مقابل السّلب الکلیّ بمعنی البقاء علی ملک البائع و أمّا تعیین وقت الانتقال فلا تعرّض له

قوله قدس سره و أشدّ ضعفا من الکلّ

(١٩) بل أقوی من الکلّ و المصنّف لم یأت بعباره وافیه فی ذلک و حاصل البرهان هو أنّ الأمر دائر بین البطلان رأسا و الصّحه بمعنی التأثیر فی الملک من ابتداء العقد و الصّحه بمعنی التأثیر فیه من انقضاء الخیار و الأوّل باطل بالاتّفاق و الأخیر مخالف لقاعده تبعیّه العقد للقصد فیتعیّن الثّانی و هو المطلوب و فیه أنّ مآل ذلک إلی التمسّک بعموم أدلّه حلّ البیع الّذی هو المدرک لتبعیّه العقد للقصد

قوله قدس سره لکن الإنشاء لما کان عله لتحقّق المنشأ عند تحقّقه کان الدّاعی

(٢٠) الداعی للإنشاء و إن کان هو حصول الملک الجدید لکنّه متعلّق للقصد و الاختیار فإنه المقصود الأصلی و الإنشاء مقصود بالتّبع و علی سبیل المقدّمیه لذاک و معنی تبعیّه العقد للقصد تبعیّه لهذا القصد الأصلی دون القصد التبعیّ المتعلّق بالإنشاء نفسه و المصنّف معترف بأن المقصود هو حصول الملک من حین الإنشاء فبمقتضی التبعیّه یجب أن یلتزم بحصوله من حینه نعم لقائل أن یقول إنّ المقصود هو حصول أثر الإنشاء واقعا و إنما قصد الملک من حینه بتخیّل أنّ أثره ذلک فإذا کشف الشّارع عن خطإ ذلک التخیّل لم یزل الواقع مقصودا و الصواب فی الجواب هو أن یقال إنّ القصد قد تعلّق بملک مستمرّ من حین العقد إلی الأبد و قد أمضی الشّارع من هذا المقصود وقوعه من زمان انقضاء الخیار فی المقام و من حین وقوع القبض فی الصرف و السّلم و وقوع هذا الّذی أمضاه لیس مخالفا للمقصود و إنما عدم وقوع ما لم یمضه مخالف للمقصود و لیس معنی تبعیّه العقد للقصد إلا أنّ الواقع لا بدّ أن یکون مقصودا لا أنّ المقصود لا بدّ أن یقع نعم لو لا الدّلیل علی عدم حصول الملک من حین العقد لقلنا بحصوله من حینه عملا بإطلاق أدلّه حلّ البیع و نفوذ العقد

قوله قدس سره فخراجه له و هی علامه ملکه

(٢١) الاستدلال غیر منوط بضمّ هذه المقدّمه فإن ضمان المبیع إذا کان علی المشتری کشف ذلک عن ملکه لأنّ الضّمان هنا بمعنی تلفه مملوکا له إلا أن یقال إنّ ذلک یجتمع مع دخول المبیع آنا ما بل التّلف فی ملکه فلا یثبت به المدّعی أعنی ثبوت الملک من حین العقد إلا إذا ثبت بقاعده الملازمه أنّ الخراج أیضا له فإذا کان الخراج له من زمان کان ضمانه علیه و هو زمان العقد ثبت المدّعی و هو حصول الملک من حین العقد

قوله قدس سره و فیه أنّه لم یعلم من القائلین بتوقّف الملک