مباحثي از اصول فقه - محقق داماد‌، سيد مصطفى - الصفحة ١٥٢ - فرق سيره و عرف و عادت

فرق سيره و عرف و عادت :

با توجه به مطالبى كه در مورد معيار حجيت سيره گفته شد به خوبى روشن گرديد كه آنچه به عنوان سيره , به خصوص در فقه اماميه , مطرح است با آنچه كه در قانون و نزد حقوقدانان به عنوان عرف و عادت مورد ذكر است , اختلاف فاحش دارد . زيرا عرف و عادت در بسيارى از فرهنگهاى حقوقى از منابع مستقل قانون است . ولى ارزش سيره در فقه , بستگى به احراز موافقت معصوم داشته و مستقلا ارزشى ندارد . يعنى دقيقا همان چيزى كه در بحث اجماع مطرح است .

در قانون آئين دادرسى مدنى ماده سه آمده است[ . ( دادگاههاى دادگسترى مكلفند به دعاوى موافق قوانين رسيدگى كرده , حكم داده يا فصل نمايند و در صورتيكه قوانين موضوعه كشورى كامل يا صريح نبوده و يا متناقض باشد , يا اصلا قانونى در قضيه مطروحه وجود نداشته باشد , دادگاههاى دادگسترى بايد موافق روح و مفاد قوانين موضوعه و عرف و عادت مسلم قضيه را قطع و فصل نمايند]( .

در تعريف عرف و عادت مسلم مى گويند[ : ( منظور از عرف و عادت مذكور در ماده سه آئين دادرسى مدنى , عرف و عادت جامعه است به امرى كه در نتيجه تكرار , افراد به آن انس مفرط پيدا نموده اند كه عمل بر خلاف , چندان منكر جلوه مى دهد كه احساسات افراد را به شدت جريحه دار مى نمايد]( [١] .