إطلاق لأدلّة تشريع العقوبات على العناوين الواقعية للجرائم ليتمسّك به لإثبات جواز حكم القاضي بعلمه بدعوى أنّ ظاهرها ترتّب العقوبة والحدّ على صدور الجرم واقعاً ؛ فإنّ هذا ترتّب وتشريع جنائي ، وليس قضائياً .

وبعبارة اُخـرى : إنّ الأدلّة المذكورة في مقام بيان كبرى الحكم الجنائي في نفسه ، وأمّا كيفية إدانة الآخرين به في مقام القضاء وإثباته عليهم فهو مقام آخر أجنبي عن منظور هذه الأدلّة ، ولا بدّ فيه من ملاحظة أدلّة القضاء ، وكيفية إقامة الدعوى وإثباتها أو نفيها ، ومن يكون له القضاء ، وكيف يقضي ليكون قضاؤه نافذاً . فاستفادة ذلك من إطلاق هذه الأدلّة خلط بين المقامين والحكمين الجنائي والقضائي .

ومنه يظـهر : وجه الإشكال فيما أفاده سيدنا المرتضى (قدس‌ سره) في الانتصار من الاستدلال بآيات الحدود ـ وتابعه عليه آخرون ـ حيث قال : « والذي يدلّ على صحّة ما ذهبنا إليه ـ زائداً على الإجماع المتردد ـ قوله تعالى : {الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِئَةَ جَلْدَةٍ } (٦)وقوله تعالى : {وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا } (٧)فمن علمه الإمام سارقاً أو زانياً قبل القضاء أو بعده فواجب عليه أن يقضي فيه بما أوجبته الآية من إقامة الحدّ . وإذا ثبت ذلك في الحدود فهو ثابت في الأموال ؛ لأنّ من أجاز ذلك في الحدود أجازه في الأموال ، ولم يجزه أحد من الاُمّة في الحدود دون الأموال .

فإن قيل : لِمَ زعمتم أنّه أراد بقوله : {الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي } و { السَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ } من علمتموه كذلك دون أن يكون أراد من أقرّ عندكم بالسرقة أو الزنى أو شهد عليه الشهود ؟

قلنــا : من أقرّ بالزنى أو شهد عليه الشهود لا يجوز أن يطلق القول بأنّه زانٍ وكذلك السارق ، وإنّما حكمنا فيهما بالأحكام المخصوصة اتِّباعاً للشرع وإن جوّزنا أن يكون ما فعلا شيئاً من ذلك ، والزاني في الحقيقة من فعل الزنى

(٦) النور :٢.
(٧) المائدة :٣٨.