وهذا طريق آخر يمكن الاستفادة منه اليوم في الجمهورية الإسلامية لضبط الطريقة ومنهج القضاء في المحاكم الإسلامية حتى على المسلك المشهور بين المتأخّرين من فقهائنا .

تعارض نظر القاضي مع نظر ولي الأمر :

ثمّ إنّ هذا البحث كلّه في علم القاضي الشخصي بالموضوع المترافع فيه . وأمّا علمه بالحكم الشرعي الذي يريد أن يحكم به أو بالحكم الشرعي المرتبط بمقاييس القضاء في المرافعة ـ من قبيل : مَن عليه اليمين ، ومَن عليه البيّنة ، وحجّية القرعة ومواردها ، ونحو ذلك ـ فلا إشكال في حجّية علم القاضي واجتهاده الفقهي فيه .

ويدلّ عليه ـ مضافاً إلى الإجماع والتسالم والسيرة العملية ـ :

١ ـ إطلاق الآيات التي تقدّم الاستدلال بها ، وقلنا إنّها ناظرة إلى الشبهة الحكمية .

٢ ـ صريح المعتبرة (٨٦)والمقبولة (٨٧)الدالّتين على أنّ من عرف وعلم حرامهم وحلالهم قد جعل حاكماً من قبلهم ليحكم بما علم من أحكامهم ، وهذا واضح لا يحتاج إلى بحث وكلام .

وإنّما الكلام في أنّ نظر القاضي واجتهاده في الشبهة الحكمية قد يكون مخالفاً مع نظر الحاكم الإسلامي أو القوانين التي قد يفرض اختيار الحاكم الإسلامي ووليّ أمر المسلمين لها لتكون هي المقرّرة في النظام القضائي الإسلامي وما يحكم به في المرافعات . فاتّفق أنّها كانت على وفق نظره واجتهاده أو على وفق نظر واجتهاد مرجع آخر قد يخالفه اجتهاد القاضي ونظره ، ففي مثل ذلك كيف يحكم القاضي ؟ وهل ينفذ حكمه على خلاف

(٨٦)معتبرة أبي خديجة : « اجعلوا بينكم رجلاً ممّن قد عرف حلالنا وحرامنا فإنّي قد جعلته قاضياً . . .» الوسائل ١٨ : ١٠٠، ب ١١من أبواب صفات القاضي ، ح ٦ . التهذيب ٦ : ٣٠٣، ح ٥٣.
(٨٧)مقبولة عمر بن حنظلة ، وقد ورد فيها : « . . . انظروا إلى من كان منكم قد روى حديثنا ونظر في حلالنا وحرامنا فارضوا به حكماً فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً ، فإذا حكم بحكمنا فلم يقبله منه فإنّما بحكم اللّه‌ استخفّ وعلينا ردّ، والرادّ علينا الرادّ على اللّه‌ ، وهو على حدّ الشرك باللّه‌ عزّ وجلّ » . الوسائل ١٨ : ٩٩، ب ١١من صفات القاضي ، ح ١ . فروع الكافي ٧ : ٤١٢، باب كراهية الارتفاع إلى قضاة الجور ، ح ٥ .