و هر گاه قبل از عاريه زيادتى در دست معير حاصل شده باشد و از دست رفته باشد. مالك در آن رجوع نمىتواند كرد به مستعير. چون غصب در آن زيادتى مختص معير است، مثل اين كه قيمت سوقى آن در نزد معير ترقى كرد و بعد تنزل كرده بنابر قول به ضمان اعلى القيم در غصب. يا نقصانى در عين به هم رسيده در نزد معير كه منشأ نقصان آن شده، و اگر ممالك از معير غرامت آن را گرفته ديگر او نمىتواند رجوع كند به مستعير.
و اما اگر مستعير جاهل باشد به حال: پس باز او ضامن عين و منفعتى كه بعد از عاريه به دست آمده، است. چنان كه قاعده است در ايدى متعاقبه بر مغصوب. واظهر و اشهر اين است كه مالك به هر يك از اينها مىتواند رجوع كرد در عين و منفعت. پس هر گاه رجوع كرد بر مستعير، رجوع مىكند مستعير به آنچه غرامت كشيده بر معير.
چون معير او را ماذون كرده بود در استيفاى منفعت بدون عوضى از براى منفعت، و بدون ضمانى از براى عين اگر تلف شود. مگر اين كه عاريه مضمونه باشد كه در اين وقت رجوع نمىتواند كرد در قيمت عين، بلكه رجوع مىكند به اجرت منفعتى كه مالك از او گرفته. به جهت آن كه ضمان در عاريه مضمونه متعلق به عين است و وضع عاريه براى منفعت بودن است، پس مضمون بودن منفعت معنى ندارد.
بلكه اظهر اين است كه رجوع مىكند به غرامتى كه مالك گرفته از جهت نقصان عين هم كه به سبب استعمال حاصل شده. مگر آن كه شرط كرده باشد ضمان آن را، چنان كه در مسأله سابقه بيان كرديم. و وجه استثناى عاريه مضمونه اين است كه مستعير بر خود قرار داده ضمان را كه عاريه مضمونه كرده. و انكشاف فساد عاريه ضرر ندارد نظر به قاعده مسلمه [اى] كه فقها دارند كه (كلما يضمن بصحيحه يضمن به فاسده) و چون در صورت صحت عاريه هر گاه شرط ضمان بشود ضامن است. پس بايد در صورت فساد آن هم ضامن باشد. و آن كه در صورت علم مستعير گفتيم (ضامن است هر چند مضمونه نباشد) مسامحه است در عبارت، و الا حقيقتا مستعير در صورت علم غاصب است، ومستعير بر او صدق نمىكند، هر چند در صورت عاريه بدهد.

(٤٠٤)