مال واكل به باطل نشده باشد. يا آن كه بايد بالمره چشم پوشانيد از كل اين مراتب (كه همگى موافق اصل و استصحاب و ظاهر [و] يد است) و متمسك شد كه در يد مورث، اصل، ملكيت است تا خلاف آن به ظهور رسد. توقع آن كه بيان شافى (با اشاره به ادله اجتهاديه) بفرمايند.
جواب: اين مسأله را محقق وعلامه و ديگران به عنوان جزم بدون ذكر خلاف، نقل كرده‌اند. و نظير آن را در كتاب رهن گفته‌اند. و حاصل آن اين است كه هر گاه مضارب بميرد و مال در دست او باشد و معلوم نباشد كه مال مضاربه است، حكم مىشود به اين كه ميراث است. بلى بعضى اشكال كرده‌اند در ضمان مضارب و تعلق حق به ذمه او.
يعنى هر چند علم به هم نمىرسد كه آنچه به جا مانده مال المضاربه است كه مالك مستحق آن باشد از حيثيت اين كه عين المال او است. و لكن از راه اين كه (١) آن مال متعلق به ذمه او شده، الحال بايد از تركه او برداشت.
و وجه اين اشكال، اين است كه: باليقين مال المضاربه در دست مضارب بود و بقاى آن مال با وجود بودنش در دست مضارب مستصحب است تا خلافش ثابت شود. و اين استصحاب اقتضا مىكند كه مساوى مال المضاربه از تركه جدا شود. زيرا كه به سبب استصحاب، در حكم معلوم البقاء است - هر چند علم حاصل نشود به عين مال المضاربه مشخصا و نه در جمله آنچه در ميان است از تركه. زيرا گاه است كه مال المضاربه باقى باشد و در جاى ديگر باشد - و بر مضارب لازم است وفاى به آن و تخلص از آن. و چون مال متعين و مشخص نيست پس مضمون خواهد بود در ذمه او، و از تركه او بايد ادا شود. و هم چنين دلالت دارد بر آن عموم (قوله (ع): على اليد ما اخذت حتى تودى). (٢) و اين اشكال مندفع مىشود به اين كه: اصل برائت ذمه مضارب است از ضمان چيزى در ذمه‌اش. زيرا كه مال المضاربه منتقل به ذمه نمىشود، مگر در صورت تعدى و تفريط. زيرا كه يد او يد امانت است، و ضمانى به آن متعلق نمىشود، مگر با تعدى و

١: عبارت نسخه: و لكن چه مىشود كه از راه اين كه...
٢: مستدرك: ج ٢ ص ٥٠٤، ابواب الوديعه، باب ١ ح ١٢.

(٣٢٥)