حاصل كلام آخوند ملا احمد است.
وعلامه (ره) در تحرير گفته است كه هر گاه عوض محتاج تسليم نيست و راهى به معرفت آن نيست - مثل دو نفر كه نزاع در ميراث مجهول القدرى داشته باشند، يا در حقوق قديمه، يا عين مالى كه هيچ يك نمىدانند كه حق او چه چيز است - در اينجا جايز است صلح از طرفين. و هر گاه چيزى است كه محتاج است به تسليم، واجب است كه معلوم باشد.
و مثل همين عبارت [را] در تذكره گفته است. و در مسأله قبل از اين باز در تذكره گفته است كه هر گاه شاخه‌هاى درخت كسى داخل هواى زمين همسايه او بشود پس هر گاه صلح كند با همسايه كه شاخه‌ها در هواى او باشد به وجه مصالحه معينى، صلح صحيح است. خواه شاخه‌ها تر باشند يا خشك. به جهت آن كه جهالت در (مصالح عنه) مانع صحت نيست، به جهت آن كه جهالت مانع از تسليم نيست. بخلاف عوض كه آن محتاج است به علم. به علت اين كه واجب است تسليم آن.
و مراد او از جهالت مصالح عنه در اينجا اين است كه شاخه‌هاى تر نشو و نما، مىكند.
و گاه است زيادتر هوا را احاطه مىكند و مقدار آن معلوم نيست. و هم چنين بقاى آن معلوم نيست. و مؤيد اين است كه جهالت در سكناى خانه نسبت به زياد شدن اولاد و مهمان و غير آن، مضر نيست. و بعد از آن در تذكره گفته است كه هر گاه صلح كند بر اين كه آن شاخه‌هاى درخت در هواى همسايه باشد به جزء معلومى از ميوه آن - مثل ثلث يا ربع آن - جايز نيست. و آن را از شافعى واكثر عامه نقل كرده. به جهت آن كه عوض مجهول است و از شر صلح معلوم بودن عوض است. و مصالح عنه هم مجهول است. به جهت آن كه متغير مىشود به زياد شدن و كم شدن. و بعد از آن گفته است كه بلى هر گاه هر يك حق خود را مباح كنند براى ديگرى، جايز است، به دو لزوم. همچنانكه هر گاه در اجاره بگويد (كه من به خانه تو بنشينم و تو به خانه من بنشينى) بدون ذكر مدت.
و لكن از كلام شهيد در دروس مستفاد مىشود كه شرط است در صحت مصالحه بر باقى گذاشتن شاخه و ريشه در هوا و زمين همسايه، تعيين مدت، و رجوع به اهل خبره در اين كه شاخه و ريشه تا چه حد خواهد رسيد. تا تقدير زيادتى بكند. يعنى تقدير كند و فرض

(١١٧)