بحسب الظاهر، فيكون بمنزلة الدين. ويمكن ان يقال - على اصل هذا الاشكال - لا تعارض بين الاصلين السابقين. فان اصالة بقاء المال يمكن ان يجامع اصالة البرائة. لان المال بيد المرتهن غير مضمون بل هو امانة، ثم يمكن تلفه بغير تفريط. فلايكون مضمونا. و حديث (على اليد ما اخذت حتى تودى) لابد من تخصيصه بالامانات. ولم يعلم هنا مايزيل الامانة. فيبقى اصالة برائة الذمة رافعة لاستحقاق الراهن عن المال والذمة. لعدم التعارض. فيتم ما اطلقوه حيث يشتبه الحال. وهذا البحث جار فى كل امانة يمكن تلفها قبل الموت بغير تفريط. انتهى كلامه قدس سره.
وينبغى هنا التنبيه لامور:
الاول: ان الجمع فى الاستدلال للضمان - فى الوديعة بين قوله ص (على اليد ما اخذت) وبين قولهم بان ترك تعيينها تفريط، وانه من باب دفن الوديعة لمن اراد السفر - غير جيد. لانهم ان ارادوا انه لم يوص ولم يشهد وقصر فى التعيين فهو ضامن، فهو وجيه. ولكنه لايصح الاستدلال به فى المسئلة على الاطلاق. وان ارادوا ان مطلق اختفاء امر الوديعة وصيرورته مجهولا كاشف عن التقصير، فهو فى محل المنع. اذ لعله لم يقصر و لم يفرط واوصى واشهد، لكنه خفى الامر بعد ذلك لموت الموصى او الشاهد او غير ذلك.
الثانى: ان وجه الفرق بين المضاربة وبين الوديعة غير واضح حيث افتى الاكثر فى الوديعة بالضمان دون المضاربة. ولعل وجه الفرق ما اشرنا سابقا من ان مقتضى المضاربة التقلب فى الايدى وعدم لزوم استمرار يد المضارب عليه مباشرة. بخلاف الوديعة للزوم استمرار اليد المباشرية عليه لاجل الحفظ، بل وستره عن الغير واخفاء امره. فالظاهر بقاء اليد المباشرة على الوديعة واستصحابها. بخلافها فى المضاربة. لكن ذلك لاينفع فى اثبات التفريط على الامين. ولا ينافى ذلك اصالة برائة الودعى عن الضمان حتى يثبت التفريط.
الثالث: ان وجه الفرق بين الرهن والوديعة غير واضح. فما وجه فتوى الاكثرين فى الوديعة بالضمان وفتويهم بعدمه فى الرهن مع كون الرهن ايضا وديعة -؟ ويمكن ان يقال: الفرق هو ان الرهن فى موضع الاتلاف من المرتهن غالبا لكونه وكيلا فى بيعه و

(٣٥٦)