صورت تلف در حين عقد ضمان متحقق است. (١) و اين دليل‌ها را كه ذكر كرده‌اند [ناتمام هستند] به [جهت] اين كه در صورت اول آنچه را ضامن در عهده گرفته مال نيست بلكه رد مال است. آنچه در ماهيت ضمان معتبر است به ذمه گرفتن مال است. و به جهت آن كه از خواص ضمان، برى شدن مضمون عنه است بعد از تعهد ضامن. و در اينجا غاصب برى نمىشود به سبب ضمان. بلكه مكلف است بر [رد] آن اجماعا، چنان كه در مسالك تصريح كرده به آن. و اين با قواعد شيعه هم نمىسازد (٢) كه ضمان را مشتق از (ضمن) گرفته‌اند.
يعنى مال از ذمه مضمون عنه منتقل مىشود به ذمه ضامن. نه از (ضم)، چنان كه عامه كرده‌اند كه ضم مىشود ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه و هر دو ضامن‌اند، و مضمون له مخير است در رجوع به هر يك.
و اما در صورت ثانيه، يعنى ضمان قيمت اگر تلف شود. پس آن نيز تمام نيست، چون از باب ضمان ما لم يجب است، و وجود سبب ضمان كافى نيست مادامى كه خود ضمان متحقق نشود. ومفروض اين است كه در حين عقد ضمان مال تلف نشده كه خود ضمان متحقق نشود. ومفروض اين است كه در حين عقد ضمان مال تلف نشده كه قيمت آن منتقل شود به ذمه ضامن. و آخوند ملا احمد اردبيلى (ره) بعد از آن كه گفته است كه (صحت ضمان ظاهر نيست به سبب اين كه ضمان خلاف اصل است و اقتصار مىشود در آن به محل وفاق و تحقق شرايط صحت كه معنى (٣) و مراد شارع [است] (٤). و اينها در اينجا معلوم نيست. به جهت اين كه ضمان در نزد اصحاب، ناقل است. و وجوب رد منتقل نمىشود. بلكه بر غاصب هم واجب است ظاهرا. و قيمت هم با وجود بقاى عين ثابت نيست. وضمان عين بدون اين دو وجه معنى ديگر ندارد) گفته است كه محتمل است ثبوت صحت ضمان به سبب صدق ضمان عرفا وثبوت

١: پس از چند سطر بر همين سخن نيز ايراد خواهد گرفت. و توجه به اين نكته مطلب را روشن تر مىكند.
٢: اصل اين جمله در نسخه چنين است: و اين هم با قواعد شيعه نمىسازد.
٣: معنى: يعنى مورد عنايت شارع - مقصود شارع ٤: اصل اين جمله در نسخه چنين است: و معنى كه مراد شارع.

(٨٢)