والد در آن شركتى داشته جدولى جدا كرده و قدرى آب به آن حوض مىآورده، و از آن حوض بيرون مىرفته و باز داخل همان نهر مشترك مىشده. و به اين استمرار هست و ضررى هم به ارباب آن نهر نمىرسد. و اين شخص علم ندارد كه والد او به رضاى شركاء به عنوان عقد لازمى - مثل صلح - يا به عنوان غصب وعدم رضا آورده. آيا جايز است تصرف در آن آب؟. و وضو و غسل در آن صحيح است يا نه؟ -؟. والحال چه كند كه از تشويش فارغ شود -؟.
جواب: نظير اين مسأله است همان كه علامه در قواعد و تحرير ذكر كرده است در مسأله اين كه هر گاه كسى ببيند بنائى را از خود، يا مجراى آب خود را در ملك غير، يا درخت خود را كه بر سر ديوار غير گذاشته‌اند، يا ناودان بام خود را ببيند كه آب آن در ملك غير مىريزد، يا راه آمد و شد خود را در ملك غير ببيند، و سبب آن بر او معلوم نباشد. و گفته است كه در استحقاق استمرار آن اشكال هست.
و هم چنين هر گاه خراب شود آن بنا، يا ديوار، يا پشت بام و ثانيا مالك آن را بسازد، آيا اين شخص باز مستحق همان حق سابق هست يا نه. و بعد از آن گفته است كه (هر گاه اختلاف كنند در استحقاق، محتمل است كه قول صاحب بنا و درخت و ناودان و مجراى آب مقدم باشد. به جهت آن كه ظاهر اين است كه تصرف به حق است، چون يد مسلم بر آن است. و محتمل است كه جايز نباشد چون اصل اين است كه كسى را حقى در ملك غير نباشد). و در قواعد ترجيح احتمال دوم را داده. و هم چنين فخر المحققين در شرح آن. و از شيخ نقل شده است قول به ترجيح احتمال اول. واظهر در نظر حقير در صورت دعوى حقيقت به عنوان جزم (١) تقدم قول مدعى حق، است. چون ذو اليد است، و يد چنان كه بر عين واقع مىشود، بر حق هم واقع مىشود.
و قوت يد و رجحان او به سر حدى است كه فقها خلاف كرده‌اند كه آيا به مجرد

١: ميرزا (ره) در اينجا تقدم قول مدعى حق، را مشروط مىداند به (جزم). در صورتى كه در مسأله شماره ٣٩ (جزم) را شرط (سماع دعوى)، قرار نداد. و مى دانيم كه ميان (سماع دعوى) و (تقدم قول مدعى حق) در اين مسأله ملازمه هست، بل هر دو يك چيز هستند.

(١٣٦)