كه ضمان عبارت است از تعهد مال از شخصى كه برى الذمه است، از جانب شخصى كه مشغول الذمه است. و در اينجا تعهد مال نكرده است، بلكه تعهد طى مرافعه كرده، و اين گاه است كه موجب دادن مال مىشود، و گاه است نمىشود. و هم چنين اندراج آن در تحت كفالت هم مشكل است، زيرا كه كفالت عبارت است از تعهد نفس با صيغه مشتمله بر ايجاب و قبول. مثل اين كه كسى طلب مالى از كسى دارد، يا دعوائى بر كسى دارد و گريبان او را بگيرد كه بيا وفا كن به حق من. و ديگرى بيايد و كفيل او شود و بگويد او را مرخص كن برود و تو هر وقت كه او را بخواهى من او را حاضر مىكنم - يا بعد از فلان مدت هر گاه او را خواهى حاضر مىكنم - و تو حق خود را از او بگير (يا دعواى خود را با او طى كن). و عبارت سوال افاده اين معنى را هم نمىكند.
بلى، اگر چنين گفته باشد كه (بگذار اين شخص برود و من كفيل او مىشوم كه هر گاه خود نيامد من او را حاضر كنم و اگر حاضر نكنم ملتزم مرافعه او باشم) اين داخل كفالت مىشود. و حكم كفالت اين است كه هر گاه اجل و مدت براى او قرار دهد و بعد از اجل مكفول له مطالبه كند احضار او را، واجب است بر كفيل احضار او. بلكه اقوى اين است كه بدون تعيين مدت هم مىتواند شد كه بگويد (هر وقت كه مطالبه كنى من او را حاضر مىكنم). و بعد از مطالبه هر گاه احضار تام كرد كه مكفول له قادر بر اخذ او شد برى مىشود، و بر او چيزى لازم نيست. و هر گاه كوتاهى كند حاكم شرع او را اجبار مىكند بر احضار، يا بر اداى آنچه بر او است.
و بنا بر قول جماعتى دور نيست كه بدون رضاى مكفول نمىتوان او را مخير كرد ميانه آن دو امر، گاه هست كه مكفول له خود مكفول را مىخواهد براى غرضى. پس بايد اول او را حاضر كند. و هر گاه ممكن شود بايد از عهده مال، يا از عهده دعوى بر آيد. مگر اين كه آن حق حقى باشد كه كفيل را ممكن نباشد از عهده آن بر آيد، مثل آن كه حق قصاص، داشته باشد بر كسى وكفيل او را مرخص كرده [‌باشد]، كفيل را نمىتوان قصاص كرد. چون قصاص بر غير مباشر، نمىباشد. يا آن كه مكفول زنى بود كه مكفول له ادعاى زوجيت آن، مىكرد. در اينجا زوجيت [را] نمىتوان از كفيل استيفاء كرد. پس در

(٤٤)