عدم لزوم، و اين را در كفايه اشهر ناميده است. وعلامه در قواعد اشكال كرده و عبارت آن اين است (وللمشترى عن البايع، يعنى يصح ضمان المشترى عنه بان يضمن عن البايع الثمن بعد قبضه متى خرج المبيع مستحقا او رد بعيب على اشكال). و لكن بعد از قليلى فاصله گفته است كه (الاقرب انه لايصح ضمان عهدة الثمن لو خرج المبيع معيبا ورده، والصحة لو بان فساده به غير الاستحقاق كفوات شرط معتبر فى البيع او اقتران شرط فاسد به) (١). و بعد از فاصله بسيارى گفته است (و يرجع على ضامن عهدة الثمن فى كل موضع يبطل فيه البيع من راس، لامايتجدد له الفسخ بالتقايل او البيع السابق...) ووجه اشكال - چنانچه فخر المحققين وشيخ على گفته‌اند - اين است كه چون ثمن به سبب فسخ لازم شده است بر بايع و در حين ضمان چيزى بر او نبود پس از باب (ضمان مالم يجب) است، پس ضمانى لازم نيست. و چون سبب فسخ كه عيب است موجود بود در آن حال و حاجت و ضرورت داعى است بر اين ضمان، پس ضمان صحيح است و لازم است. وفخر المحققين بعد از آن كه وجه اشكال را چنين ذكر كرده گفته است كه حق صحت است، به جهت اين كه عذر غالب اولى است به تجويز رخصت، از عذر نادر. و هر گاه در مثل (الق متاعك فى البحر وعلى ضمانه) قائل به صحت باشيم با وجود ندرت وقوع آن، پس در ما نحن فيه اولى خواهد بود چون غالب الوقوع است.
و هر چند در استدلال به اولويت اشكال است، و لكن اظهر صحت است به سبب ضرورت و رفع حاجت و لزوم عسر، و به جهت آن كه پيش گفتيم كه دليلى بر اشتراط (وجوب حق در ذمه مضمون عنه در حين ضمان) ثابت نيست. و عمومات (اوفو بالعقود) و اطلاقات ضمان، همه شامل اينجا هست. و عجب از آخوند ملا احمد (ره) [است] كه در مسأله ضمان اعيان مضمونه ميل به اين نوع استدلال كرده، و در اينجا فتوى به عدم لزوم داده، و اشكال را از علامه در تذكره نقل كرده، ووجه اشكال كه در تذكره مذكور است اين است كه چون بايع تفريط كرده و با وجود امكان، اعلام نكرده، پس گويا استحقاق مشترى مطالبه ثمن را در حين ضمان، ثابت بوده، پس الحال كه عيب ظاهر شد [و] فسخ كرد، ضامن بايد از عهده بر آيد، و

١: وفى النسخة: او اقراره شرط...

(٦٥)