قول به اشتراط اشتغال ذمه. و ظاهر عبارت محقق هم در نافع اين است. و دليل واضحى از براى آن نيست، و هر چند شبيه مىشود به (ضمان) (١) پس لازم است بر محيل كه آن مال را به محال عليه برساند. چنان كه در ضمان لازم است در صورتى كه ضامن شده باشد به اذن مضمون عنه، هر چند اداى مال به اذن مضمون عنه نباشد - و لكن ظاهر اين است كه ساير احكام حواله در آن جارى است. (٢) و به هر حال، به مجرد حصول حواله منتقل مىشود مال از ذمه محيل به ذمه محال عليه، و محيل برى الذمه مىشود از حق محتال. هر چند محتال او را برى الذمه نكند - على الاشهر الاظهر - به جهت اطلاق اجماعات كه نقل شده است بر انتقال حق از ذمه محيل به ذمه محال عليه، و اطلاقات اخبار. (٣) و بعضى قايل شده‌اند به اين كه محتال مىتواند رجوع كند به محيل هر گاه او را برى نكرده باشد، نظر به بعضى روايات ضعيفه كه قابل تاويل نيستند و حمل بر تقيه هستند. (٤) كتاب الضمان من المجلد الثالث.
٢٣: سوال: زيد نامى مسافر. در حين ورود به منزلى از منازل، عمرو نامى ادعاى طلبى از او كرد. و بكر نامى آمده و گفت الحال او مسافر است بگذار كه او برگردد و اگر در مراجعت دعواى تو را طى نكرد، يا خود را به تو ننمود، من ضامن كه از عهده جواب مرافعه مزبوره برآيم. آيا بكر ضامن است يا نه؟ -؟.
جواب: اين سوال مجمل و مغشوش، و اندراج آن در تحت ضمان مشكل است. زيرا

١: يعنى چنين حواله‌اى در حقيقت (ضمان) است نه حواله. و بعضىها در صحت چنين حواله‌اى گفته‌اند: اگر حواله را نوعى (استيفاء) بدانيم. صحيح است. و اگر آن را (اعتياض) بدانيم، صحيح نيست چون عوضى در مقابل آن وجود ندارد.
٢: بنابر اين چنين معامله‌اى ماهيت حواله دارد نه ضمان.
٣: وسائل: ج ١٣، كتاب الضمان، باب ١١ ح ١ و ٣ و ٤ ٤: همان مرجع: ح ٢ - صاحب وسائل مىگويد (بعضى علماى ما اين حديث را حمل كرده‌اند بر اين كه مراد از ابراء همان قبول است) و ميرزا اين تاويل را رد مىكند و حق با ميرزا است.

(٤٣)