بدون تقصير و تفريطى. پس ضمان در دومى ثابت است نه در اولى. و اين دور نيست.
و بعضى قايل شده به ضمان مطلقا. خواه تلف شود اصل عين و خواه رد نكند به مالك و خواه نقص به سبب استعمال باشد يا غير آن. به جهت آن كه تضمين عين مستلزم تضمين اجزا است، چون عين مركب است از آنها. واذن در اصل منافى ضمان نيست، و حال آن كه شرط ضمان هم شده و نقص از لوازم استعمال نيست. پس جايز است كه استعمال ماذون فيه باشد و نقص هم مضمون عليه باشد. و اين قول را در مسالك تقويت كرده، واظهر در نظر حقير اين است كه نقصى [كه] به سبب استعمال باشد مضمون نيست. چنان كه مختار محقق است در شرايع. و منقول است از تذكره.
و بنابر قول به ضمان نقص، هر گاه ناقص شود و تلف شود اعتبار مىشود اعلاى قيمت هاى عين از روز قبض تا روز تلف، هر گاه تفاوت قيمت به سبب نقص اجزا باشد نه به سبب قيمت سوقى. به جهت اين كه اين مدلول ضمان عين نيست. و بنا بر قول به عدم ضمان نقص، هر گاه تلف شود ضامن است قيمتى را كه در آخر حالات تقويم است.
١٩٠: سوال: هر گاه كسى مالى عاريه بگيرد از غاصب. حكم آن چه چيز است؟ و ضمان بر كى قرار مىگيرد؟.
جواب: مستعير يا عالم است به اين كه مال غير است و عاريه مىكند، يا جاهل است. پس اگر مستعير عالم است، خود، غاصب است و ضامن عين و منفعت و نقصان (همه) هست. هر چند عاريه مضمونه نباشد. و مالك مىتواند به هر يك از معير و مستعير رجوع كند به عين و منفعت. و هر گاه رجوع كرد به مستعير ديگر مستعير رجوع نمىتواند كرد به معير در آنچه مالك از او گرفته. چون تلف در دست او شده و ضمان بر او قرار گرفته. چنان كه در مسأله ايدى متعاقبه در غصب محقق شده، و خلافى در آن ندارند.
و هر گاه رجوع كند به معير، پس او مىتواند رجوع كند بر مستعير، چون مستعير به منزله غاصب است از معير به سبب علم به حال، و ضمان هم بر مستعير قرار گرفته چون تلف در دست او شده.

(٤٠٣)