شد كه انتقال بر وجه معامله را محال مىدانند. و از اين جهت است كه وقف ابتدائى بر حمل را هم صحيح نمىدانند، چون وقف تمليك عين است در حين اجراى صيغه، و حمل قابل ملك نيست، بخلاف وصيت كه آن تمليك است بعد از موت موصى.
و هر گاه مراد او در حاشيه، صلح نباشد. بلكه مراد او وصيت باشد. و از حكايت صلحى كه در متن شده اعراض كرده، والحال وصيت مىكند از براى آن جماعت اولاد با اين حمل. پس در اين صورت، وصيت صحيح است. و لكن بايد ملاحظه كرد كه از ثلث مال او بر مىآيد يا نه. پس اگر زايد بر ثلث نباشد يا باشد و [لكن] ورثه امضا كنند، صحيح است. و به مقتضاى وصيت (للذكر مثل حظ الانثيين) قسمت مىشود، و لكن به شرط تولد او حيا. و اگر از ثلث بر نيايد يا وراث امضا نكنند، اكتفا مىشود به مقدار ثلث.
و بدان كه: بعد از اين كه بنا را گذاشتيم به اين كه تصرف ثانى از باب وصيت بوده و حمل هم متولد شد حيا، بايد دانست كه چنان كه قابليت ملك شرط است در (موصى له)، وجود او هم شرط است در حال وصيت، هر چند به عنوان نطفه و علقه باشد. پس اگر از وقت وصيت تا حين ولادت شش ماه كمتر گذشته، وصيت صحيح است. زيرا كه جزم به وجود او در رحم در حين وصيت حاصل مىشود. و اما هر گاه زايد بر اقصى مدت حمل گذشته باشد و متولد شود، پس معلوم است كه در آن وقت موجود نبوده، و صحيح نيست. و هر گاه به قدر اقصى مدت حمل گذشته باشد با مقدار زمان امكان جماع كردن، يا كمتر از اقصى يعنى ما بين اقصى مدت حمل واقل مدت حمل. پس اگر ان حامل شوهرى دارد، يا مولائى دارد (اگر كنيز باشد)، پس حكم به صحت نمىشود زيرا كه احتمال دارد كه بعد از وصيت به هم رسيده باشد. و علم به وجود او در حين وصيت حاصل نمىشود.
و اما هر گاه شوهرى يا مولائى ندارد، پس حكم مىشود به وجود آن در حال وصيت.
و هر چند در اينجا هم محتمل است كه به سبب زنا يا وطى به شبهه، بعد از وصيت به هم رسيده باشد. لكن در اينجا (ظاهر) را بر (اصل) مقدم داشته‌اند چون افعال مسلمين

(١٨٩)