صاحب از تصرف در آن عين كه منفعت مىشود. و چون اين ممنوعيت به اختيار خود مالك است، پس در آن، حكم اين است كه كسى قطع نظر از مال خود بكند و در صحرا بيندازد [كه] داخل مباحات مىشود و به حيازت، مملوك مستأجر مىشود. و گويا كلام ابن ادريس در سراير در تقسيم آبار، اشاره به اين دو وجه باشد. و آنچه در نظر حقير معتمد است در دليل استثناى مذكورات، اين است كه اشتراط (بودن منفعت عين مستأجره) (١)، مقتضاى مفهوم لفظ اجاره نيست لغتا و عرفا. پس اعتبار اين شرط محتاج به دليل است. و آن اجماع است. و صور مذكوره داخل اجماع نيست. بلكه اجماع در اكثر آنها بر صحت است. و بعضى كه مختلف فيه است مثل اجاره چاه از براى آب كشيدن - چنان كه در قواعد در آن اشكال كرده و در تذكره منع از آن كرده. و شيخ على نيز اختيار اين كرده - پس در آن نيز همين سخن را مىگوئيم. و اما استيجار خانه كه در او چاهى باشد به جهت آب خوردن: پس آن بالتبع داخل اجاره خانه است. و اگر چاه هم ضميمه خانه باشد دو تبعيت به هم مىرسد.
مقدمه دوم: آن كه بايد كه آن منفعت كه مورد اجاره مىشود مستقلا قابل قيمت باشد. پس آنچه تو هم مىشود كه رسانيدن ميوه يا به عمل آوردن شير مدتى مىخواهد كه در آن مدت درخت و گوسفند مشغول به عمل آوردن ميوه و شيراند، پس اجاره بر آن نفع وارد مىشود نه بر عين. اين باطل است به جهت اين كه اين معنى را منفردا قيمت و ماليتى نمىباشد، و چيزى را كه در عادت قيمتى نباشد اجرت در عوض آن دادن سفه است و باطل است، و اعيانى كه از اينها به هم مىرسد خود مورد اجاره نمىتواند شد. بلكه هر گاه منفعت، صاحب قيمت و ماليت هم باد شد هر گاه او را ضم كنيم با آنچه جايز نيست اجاره آن - خواه به سبب عدم قيمت و قابليت باشد، يا به سبب حرمة اجاره آن مثل خنزير وميته ونحو آن، و از آن قبيل

١: عبارت نسخه: كه اشتراط بودن منفعت مستأجره عين مقتضاى... - و بهتر از هر دو اين است: (كه اشتراط مستأجره بودن منفعتى كه عين تالفه است) مقتضاى...

(٤٣٨)