و اين مقتضاى استصحاب نفى ضرر و حرج، است. (١) و بر اين قول متفرع مىشود اين كه: هر گاه مشترى بگويد (بعد از آن كه آن شخص سوم اخذ به شفعه كر به قدر نصيب خود) كه من اسقاط كردم شفع خود را پس تو يا همه را بگير يا همه را بگذار، صحيح نيست. به سبب آن كه ملك مشترى مستقر شده است بر قدر حق خود ديگر شفعى باقى نيست از براى او كه ساقط كند. پس گويا اخذ به شفع كرده است و ملكيت او مستقر شده است. مثل آن كه هر گاه دو شفيع باشند در بيعى و هر دو اخذ به شفع بكنند و بعد از آن يكى از آنها بگويد كه من از حق شفع خود گذشتم. دوم اين كه: خلاف كرده‌اند در اين كه آيا اخذ به شفع مختص است به جائى كه ثمن مثلى باشد؟ يا در قيمى هم جارى است. اشهر واظهر، قول ثانى است. به دليل عمومات و اطلاقات معتضده به شهرت عظيمه. و قول ديگر منقول است از ابن حمزه وعلامه در مختلف و شيخ در خلاف با دعوى اجماع. و مستند ايشان موثقه على بن رئاب است (عن ابى عبد الله (ع) فى رجل اشترى دارا برقيق و متاع و بز و جوهر، قال: ليس لاحد

١: گويا مراد مصنف (ره) اين است كه (اين احتمال مطابق مقتضاى استصحاب نفى ضرر و حرج نيز هست). و اگر نه، نيازى به استصحاب نيست زيرا او شريك است و اخذ به شفع، حق او است. بلى اگر در خود همين (احتمال) هم شك كنيم، يعنى احتمال در احتمال پيش آيد، نياز به استصحاب به نوعى حاصل مىشود. و با بيان ديگر: دليل احتمال، همان ادله شفعه است نه استصحاب. زيرا مسأله از سه صورت خارج نيست: يا به خاطر (لزوم استحقاق حقى بر نفس خود) دست از ادله شفعه مىكشيم، در اين صورت حكم قطعى به عدم حق شفعه خواهيم كرد. و يا ادله شفعه را ادله (مؤسسه) دانسته و آن را بر ساير ادله نقلى و عقلى (حاكم) بل (وارد) خواهيم دانست، در اين صورت حكم قطعى به حق شفعه او خواهيم داد. و يا در حكومت و ورود ادله شفعه بر ساير ادله از جمله بر (لزوم استحقاق حقى بر نفس خود) شك خواهيم كرد.
در اين صورت نياز به استصحاب نفى ضرر و حرج حاصل مىشود.
و چون مصنف در مقابل احتمال استحقاق شفعه است به دليل اين كه (او هم شريك است) ديگر نيازى به استصحاب نيست بلكه اساسا جائى براى استصحاب نمىماند. چون استصحاب دليل است در جائى كه دليلى وجود نداشته باشد.
و ليكن در اصل دليل اين قول اشكال است زيرا شفعه تنها در جائى هست كه تعداد شركا از دو نفر تجاوز نكند. رجوع كنيد: وسايل، ابواب الشفعه، باب ٧.

(٢٩١)