در حالى كه خود شيخ طوسى در نهايه مى‌گويد: «كسى كه قبرى را بشكافد و كفن ميّت را بدزدد، قطع دست او واجب است ... اگر اين عمل را تكرار كرد و تأديب او براى امام ميسّر نبود، امام مى‌تواند او را به قتل برساند تا ديگران را از ارتكاب چنان كارى، در آينده بازدارد.»[١] شيخ در اينجا دوباره اقامه حد را شرط ندانسته است.

عين همين مطلب را در مقنعه شيخ مفيد هم مى‌يابيم:

«اگر كسى معروف به نبش قبرها باشد و پس از سه بار تكرار اين جرم، مجازات نشده باشد، حاكم اختيار دارد كه اگر بخواهد او را بكشد و اگر بخواهد او را مجازات كرده و دستش را قطع كند. تعيين مجازات اين كار به دست حاكم است و او هر نوع مجازاتى را كه تشخيص دهد براى سركشان و جنايتكاران بازدارنده‌تر است، اعمال مى‌كند.»[٢]

اين برّاج در مهذّب و سلّار در مراسم و ابن حمزه در وسيله و محقق در شرايع و علّامه در قواعد، همين‌گونه فتوا داده‌اند.[٣] اما ابن ادريس قطع دست نبّاش را به گونه ديگرى تعليل كرده است:

«اندازه كفن دزديده شده مراعات نمى‌شود مگر در دفعه اول، به دليل رواياتى كه مى‌گويند: «سارق موتاكم كسارق أحيائكم» و در اين مسأله كه هر كس كمتر از ربع دينار از انسان زنده‌اى بدزدد قطع دست او واجب نيست، نزد ما هيچ اختلافى وجود ندارد. اگر گفته شود كه پس چرا در دفعه دوم، قطع دست او واجب مى‌شود؟ مى‌گوييم: بدان سبب كه چون اين عمل از كسى تكرار شود، او مصداق مفسد فى الارض خواهد شد و به جرم مفسد بودن دست او را قطع مى‌كنيم نه به جرم دزديدن ربع دينار.»[٤]

محقق در نكت النهايه آورده است:

«اما اينكه نبّاش در صورت سه بار تكرار عمل خود و مجازات نشدن در هر سه بار، محكوم به قتل مى‌شود، به آن دليل است كه روايت شده امام على (ع) فرد نبّاشى را به قتل رساند. از اين رو به منظور جمع ميان روايات، يا اين روايت را بر آن حمل مى‌كنيم كه آن نبّاش، مكرّراً اين‌

[١] نهايه، ص ٧٢٢.

[٢] مقنعه، ص ٧٢٢.

[٣] مهذّب، ج ٢، ص ٥٥٤، مراسم، ص ٢٦٠، ينابيع الفقهيه- الحدود، ص ٣٢١ و ٤٤٧ و ٤٢٧.

[٤] ينابيع الفقهيه- الحدود، ص ٢٧٨.