بايسته هاى فقه جزاء - هاشمى شاهرودى، سيد محمود - الصفحة ١٥٩ - بررسى مقدمه نخست
جمله دوم كه مىگويد: هيچ مادرى يا پدرى براى فرزند خويش، نبايد زيان ببينند، به قرينه برابر هم قرار گرفتن زيان مادر از جهت فرزند، چنانكه حرف «ب» ظاهر در همين است، و زيان پدر از جهت فرزند، هر دو سوى حكم ياد شده در آغاز آيه را مورد توجه قرار داده است. در آغاز آيه، دو حق ثابت گرديده، حقى براى مادر كه همان شير دادن در برابر اجرة المثل است و حقى براى پدر كه تحمل نكردن بيش از اين اندازه و امكان گرفتن فرزند از سوى مادر است. سپس در آيه چنين آمده: رعايت نكردن هر يك از اين دو حكم، زيانبار خواهد بود، اين زيان، يا براى مادر و يا براى پدر است. اگر مادر حق شير دادن به فرزندش را نداشته يا ناگزير از انجام بىمزد آن باشد، براى او زيانآور است.
پدر نيز اگر نتواند فرزند را از مادر گرفته و به دايهاى كه مزد كمترى مىگيرد بسپارد، زيان خواهد ديد، بدينسان از اين هر دو نهى شده و هر دو زيان برداشته شده است. از سوى ديگر، چون آيه درصدد تشريع اصل اين دو حق است و نه يادآورى چيزى كه پيشتر ثابت شده، ناگزير ظاهرش اين خواهد بود كه ثابت بودن اين دو حكم، به خاطر برداشتن زيان از پدر و مادر است، بويژه اين كه آمدن اين جمله، پس از جمله نخست، به روشنى مىرساند كه علت حكم همين است و زيان نداشتن، قاعدهاى فراگير و جاى گرفته در ذهن خردمندان و به طور اجمالى ثابت در شرع است. بدينسان گويا چنين گفته است:
باززدن از اين دو حكم، به زيان پدر و مادر است و زيان ديدن اين دو، از جهت فرزند، شايسته نيست. از اين روى، مىتوان از اطلاق آيه دريافت كه هر گونه زيان ديگرى بر مادر يا پدر در شير دهى فرزند، برداشته شده و اين قاعده، كبرايى كلى است.
آرى، آنچه اين مىرساند از آغاز ضامن بودن زيان نيست، بلكه مانند قاعده «لا ضرر» از ميان برداشتن حكمى است كه در صورت ضررى نبودن پيدا مىشود، ولى از آنجا كه در همين آيه ضامن بودند هزينههاى شير دادن، از موارد آن به شمار آمده مىتوان دريافت كه ضامن نبودن زيانى كه به ديگرى بازمىگردد، خود حكمى است ضررى. مقصود آن نيست كه اين آيه درصدد بيان جبران ضرر است، چنانكه در اشكال بر قاعده لا ضرر گفته مىشود. بدينسان گويا اين آيه بر دليلهاى ديگر لا ضرر، برترى داشته و در اين گونه موارد، به كمك لا ضرر، ضمان را اثبات مىكنيم، مرحوم صاحب جواهر نيز به اطلاق «لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها» براى نفى حق واداشتن مادر به شير دادن فرزندش استدلال كرده و نتيجه گرفته است كه شير دادن بر مادران واجب نيست. همچنين از اطلاق «وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ» اين نتيجه را مىگيرد كه هرگاه دايه ديگرى آماده شير دادن بىمزد به فرزند