بايسته هاى فقه جزاء - هاشمى شاهرودى، سيد محمود - الصفحة ١٥٤ - بررسى مقدمه نخست
پوشاك يا چيزهايى ديگرى را كه به همراه دارد، به آب اندازد تا خويش را برهاند. در اين گونه موارد بىاشكال زيان رساندن صدق مىكند، بلكه گفته مىشود كه در موارد تسبيب، اتلاف و تفويت هم صادق است.
البته انصاف آن است كه صدق اتلاف تا اندازهاى دشوار است؛ زيرا اصل دارايى او تباه نگرديده، چنانكه دارنده آن مال نيز، مالش از ميان نرفته است؛ چرا كه او در برابر پرداخت آن، دارو و كار پزشك را به دست آورده كه همان بها را داراست. آرى، به يقين، زيان به او صادق است. البته مىتوان بر اين مطلب خرده گرفت كه زيان مالى نيز در اينجا صادق نيست؛ چرا كه ضرر، كاهش يا تنگناى مالى را گويند و كار بزهكار سبب چنين چيزهايى در مال او نگرديده، بلكه تنها زيان بدنى بوده كه در پى بىآن، او خود با اراده خويش مالش را براى درمان درد و آسيب هزينه كرده است. بنابراين، براى صادق بودن زيان مالى كه سبب ضمان مىشود نيازمند يكى از اين دو تحليل خواهيم بود. يا اين كه بگوييم ضرر بدنى چون كه بسى با اهميتتر از زيان مالى است، بويژه در جايى كه از درمان نكردن آن بيم مرگ يا آسيبى ماندگار و خطرناك، برود پس در اين صورت، زيان مالى صادق است؛ زيرا درمان نكردن، گويا بيرون از اختيار خواهد بود. در تحليلى ديگر مىتوان گفت: عقلا اين حق را بر عهده بزهكار مىدانند كه بايد شخص آسيبديده درمان شود؛ چرا كه در پى كار او چنين آسيبى به بزهديده رسيده است. اين حق چيزى است جدا از اصل زخم و آسيبى كه بدور رسانده است. بنابراين ندادن اين حق، خود گونهاى از زيان مالى خواهد بود. در آينده نمونههايى از اين موارد كه شارع خود آنها را ضرر ناميده است، خواهد آمد. شايد هم بتوان براى صدق ضرر، اين مطلب را نيز گواه گرفت كه در آيينهاى حقوقى عرفى امروز، هزينههاى درمان و زيانهايى را كه در پى كار بزهكار پيدا مىشود، ضرر مىنامند كه به زودى از آن سخن خواهيم گفت. مفهوم اضرار نيز چيزى عرفى است و بايد آن را از عرف دريافت و نه شرع؛ چرا كه حقيقت شرعى ندارد تا از شارع گفته شود.
در پاسخ اشكال بر كبرا مىتوان چند چيز را يادآور شد:
نخست: ممكن است بتوان در موارد زيان رساندن، ضمان را از راه همان قاعده لا ضرر اثبات كرد، چنانكه از سخنان شمارى از فقيهان بر مىآيد. اين سخن كه ضمان، جبران زيان است، نه از ميان برداشتن آن، پاسخش اين است كه چنين چيزى درباره خود آن مال، از ميان رفته درست است؛ چرا كه نمىتوان همان را بازگرداند و ناگزير جايگزين آن را مىپردازند كه جبران به شمار مىآيد، ولى اگر ارزش مالى و بهاى آن را در نظر