بايسته هاى فقه جزاء - هاشمى شاهرودى، سيد محمود - الصفحة ١٥٣ - بررسى مقدمه نخست
ثابت مىكنند. در تسبيب چنين گفته مىشود كه براى ضامن بودن، لازم نيست همواره انجام كارى به صورت مستقيم در ميان باشد، بلكه در جاهايى، اتلاف، تفويت يا اضرار به صورت غير مستقيم و با تسبيب پديد مىآيد. بنابراين، اثبات ضمان با قاعده تسبيب وابسته به اين است كه اصل ضامن بودن، از پيش با همان قاعدهها، هم از جهت صغرا و هم كبرا، ثابت شده باشد.
درباره قاعده اضرار نيز در گذشته گفتهايم كه ثابت كردن كبراى ضمان، به كمك آن قاعده اشكالى در بردارد؛ چرا كه اگر بخواهيم آن را از راه رواياتى كه از زيان رساندن، بازداشتهاند، اثبات كنيم، بايد بدانيم كه بازداشتن، تنها بر حرام بودن تكليفى دلالت دارد و نه ضمان. اگر هم بخواهيم آن را از قاعده «لا ضرر و لا ضرار» استفاده كنيم، بايد گفت كه اين قاعده، تنها حكم ضررى را از ميان بر مىدارد؛ به اين گونه كه هر حكم زيانبارِ براى ديگران و از آن جمله جايز بودن زيان رساندن را بر مىدارد. بنابراين، اصل ضرر و زيان از ميان برداشته شده، ولى ضامن بودن، خود، نفى ضرر نيست، بلكه جبران زيان و آسيب است، پس نمىتوان آن را از نفى اصل ضرر در اين قاعده دريافت.
در مسأله ما نيز، افزون بر اشكال ياد شده در صغرا نيز مىتوان از جهت صادق بودن اضرار، اشكال كرد؛ زيرا اگر زيان، از جهت نقصى است كه در بدن بزهديده پيدا شده، اين گرچه درست است، ولى اولًا ضرر مالى نيست و ثانياً چيزى بيش از ضمان بهاى خود آن اندام را نتيجه نمىدهد، نه هزينههاى درمان، چنانكه در قاعده اتلاف گفتهايم. اگر هم زيان را از جهت هزينههايى كه در راه درمان خويش بدانيم، چنين چيزى زيان نيست، بلكه بهرهگيرى و سود جستن از مال است.
با اين همه، انصاف آن است كه به هر دو اشكال مىتوان پاسخ داد.
درباره اشكال بر صغرا پاسخ اين است كه گرچه بهرهگيرى از مال با توجه به درمان و تندرستى پيدا شده براى او پس از بيمارى و آسيبديدگى، صادق است، ولى معيار زيان اين نيست، بلكه با در نظر گرفتن حال طبيعى و تندرستى او، پيش از آن آسيب، زيان و خسارت، به يقين در ديد عرف صادق است؛ چرا كه افكندن او در اين دشوارى كه براى رهايى از آن ناگزير از هزينه كردن مال بوده، در صدق زيان به اندازه آنچه هزينه مىكند، كافى است؛ زيرا او را دچار چيزى كرده كه ناگزير بايد از آن رهايى يابد و ماندن در آن حال، زيان بيشترى است. اين مانند آن است كه كسى فرمانرواى ستمگرى را به نهانخانه متهم راهنمايى كند و او نيز براى رهايى از افتادن به دام آن ستمگر، يا جاسوسانش ناگزير از پرداخت پولى باشد. يا كسى را به دريا افكنند او براى آن كه جان به در برد، ناچار بايد