بايسته هاى فقه جزاء - هاشمى شاهرودى، سيد محمود - الصفحة ١٥٦ - بررسى مقدمه نخست
اينجا، همان معيار اتلاف بود، شايسته مىنمود كه به گونهاى بدان اشاره شود، نه اين كه از زيان رساندن سخن به ميان آورد كه در نگاه عرف، با ضامن بودن تناسب دارد.
بنابراين، آوردن اين عنوان در موضوع حكم كه در نگاه عرف و عقلا تناسب بسيارى با موضوع ضمان دارد، در حالى كه مقصودش عنوان اتلاف است و هيچ سخنى، چه از دور و چه از نزديك، درباره آن نگفته است، شيوه پسنديدهاى در پيامرسانى عرفى نيست، ولى آوردن يك عنوان در موضوع حكم، بويژه آنگاه كه بخواهد قاعدهاى فراگير را، كه ملاك حكم است، بيان كند، روشى عرفى است. بلكه بايد گفت آنچه از چنين تعبير و گفتهاى برمىآيد آن است كه: مقصود زيان رساندن به مسلمانان، به وسيله چيزى است كه در راه آنان نهاده شود. بدينسان، در اينجا صفت به متعلق موصوف بر مىگردد؛ مانند آنجا كه مىگويد: از آن روستا پرسوجو كن، يعنى از مردم آن.
همچنين، اگر روايت دوم را به معناى زيان رساندن به خود راه و ضامن بودن در برابر اين كار بگيريم، بازهم خلاف ظاهر است؛ زيرا راه و چيزى از راه، چه ويژگى دارد كه از آن نام برده شده؟ ناگزير بايد بگوييم ويژگى راه آن است كه با كنايه بفهماند كه مقصود زيان رساندن به كسانى است كه از آن راه مىگذرند. در نگاه عرف نيز، چنين سخنى همين معنا را به ذهن مىآورد، چنانكه تكيهگاه پرسش و پاسخ و نگاه اصلى در اين روايات، همين است و با درنگ شايسته در زبان اين دسته از احاديث روشن مىگردد. از اين گذشته، اگر اين را هم بپذيريم، بازهم اين روايت دليل بر ضامن بودن در پى زيان رساندن خواهد بود؛ چرا كه زيان به راه، ويژگىاى نداشته و تنها نمونهاى بيش نيست.
بنابراين، معناى روايت، ضمان در هر جا كه زيان رساندن به مال باشد، خواهد بود.
چهارم: دريافتن ضمان از برخى آيههاى شريفه كه دو آيه در اين ميان اهميت دارند:
١- «وَ الْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كامِلَيْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضاعَةَ وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ كِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ. لا تُكَلَّفُ نَفْسٌ إِلَّا وُسْعَها، لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ وَ عَلَى الْوارِثِ مِثْلُ ذلِكَ ...»[١] مادران فرزندان خويش را دو سال تمام شير مىدهند، آنان كه بخواهند شير دادن را به كمال برسانند و بر پدران آن فرزندان است كه خوراك و پوشاك ايشان را به شايستگى فراهم كنند. بر هيچ كس جز به اندازه توانش تكليف نمىشود. به هيچ مادرى به خاطر فرزندش زيان نرسد و به هيچ پدرى نيز. و بر وارث نيز مانند
[١] سوره بقره، آيه ٢٢٣.