بايسته هاى فقه جزاء - هاشمى شاهرودى، سيد محمود - الصفحة ١٥٢ - بررسى مقدمه نخست
٣- قاعده تسبيب.
٤- قاعده اضرار.
درباره قاعده اتلاف بايد گفت: بىاشكال اين قاعده مىتواند ضامن بودن را به صورت يك ضابطه فراگير اثبات كند؛ زيرا شيوه خردمندان، كه نزد شرع هم تأييد شده و نيز دستهاى از روايات معتبر در بخشهاى گوناگون فقه بر آن دلالت دارند، رواياتى كه مىگويند: هر كس مال ديگرى را تباه سازد، ضامن خواهد بود. بدينسان، اين كبراى كلى درست و كامل است. اما همه سخن در اين است كه آيا مىتوان اين قاعده را در مسأله مورد بررسى به كار بست و آن را از صغراهاى اين كبرا، به شمار آورد يا خير؟ اگر بخواهيم از آن روى كه بخشى از اندامها يا ويژگى تندرستى او از ميان رفته است، به اين قاعده استناد كنيم، چنين چيزى هر چند اتلاف است، ولى از ميان بردن مال نيست. اگر هم بپذيريم كه مانند اتلاف مال، سبب ضامن بودن است، بيش از ضمان نقص عضو يا از ميان رفتن توان و فايده آن نخواهد بود. اين اندازه در واقع، همان ديه است و نه هزينههاى پزشكى و درمان. اگر هم بخواهيم از جهت هزينههايى كه بزهديده براى درمان خويش، ناگزير از پرداخت آن مىگردد و سبب آن جنايتى است كه بدو رسيده، اين قاعده را به كار بنديم، چنين چيزى اگر صادق باشد، ضمان را به دنبال خواهد داشت، ولى صادق بودن اتلاف در اينجا تا اندازهاى دشوار است؛ زيرا هزينه كردن مال براى به دست آوردن بهره خوشآيند از اندامها يا بر كنار كردن درد، تلف كردن مال از سوى شخص به شمار نمىآيد، بلكه بهرهگيرى و استفاده است. علاوه بر اين كه عمل تلف كردن مال در اينجا مستند به جانى نيست بلكه فعل مباشرى بزهديده است كه مستقلًا و با اختيار خود انجام مىدهد، مگر اين كه از باب تسبيب، استناد به جانى پيدا كند كه اين برگشت به قاعده ديگرى است.
از همين جا، مىتوان دريافت كه اثبات ضمان با قاعده تفويت نيز چه اشكالى در بردارد؛ زيرا گذشته از اين كه ضمان به سبب تفويت خود دليلى بر اثبات آن نداريم، بلكه ضمان تنها با اتلاف يا يَدْ [دست گذاشتن بر مال ديگرى] ثابت مىگردد، بهرهبردارى از مال در راه درمان، خوراك و مانند آنها را تفويت نمىنامند. علاوه بر اينكه موضوع قاعده تفويت از دست دادن مالى است كه در معرض وصول بوده نه از بين بردن مالى كه موجود بوده است كه اين مصداق اضرار و اتلاف است نه تفويت.
درباره قاعده تسبيب نيز بايد گفت كه به تنهايى و در برابر قاعدههايى چون اتلاف، تفويت يا اضرار قرار ندارد، بلكه گسترشى است در موضوع اين قاعدهها كه ضمان را