رياض المسائل - الطباطبائي، السيد علي - الصفحة ٣٤٦

* (وكذا لو بيع العبد وتحته أمة) * فللمشتري الخيار في فسخ النكاح وإبقائه بلا خلاف، كما حكي، للصحيح: طلاق الأمة بيعها أو بيع زوجها [١].
* (و) * اختلفوا في ثبوت الحكم * (كذلك) * لو كانت تحته حرة، فالحلي وجماعة إلى العدم، للأصل، واختصاص المثبت للحكم بغير محل الفرض، مع حرمة القياس.
و * (قيل) * كما عن الشيخ الطوسي والقاضي وابن حمزة والعلامة بل حكى الشهرة عليه جماعة: بثبوت الحكم كذلك * (لو كان تحته حرة، لرواية فيها ضعف) * منجبر بالشهرة: إذا تزوج المملوك حرة فللمولى أن يفرق بينهما، فإن زوجه المولى حرة فله أن يفرق بينهما [٢].
وليس التفريق بغير البيع إجماعا، فانحصر في البيع.
والأجود الاستدلال عليه بالتعليل في الخبرين.
أحدهما المعتبر بوجود المجمع على تصحيح رواياته في سنده فلا يضره اشتراك راويه: عن رجل اشترى جارية يطأها فبلغه أن لها زوجا، قال: يطأها فإن بيعها طلاقها، وذلك أنهما لا يقدران على شئ من أمرهما إذا بيعا [٣].
وفي الثاني: عن امرأة حرة تكون تحت المملوك فتشتريه هل يبطل نكاحه؟ قال: نعم، لأنه عبد مملوك لا يقدر على شئ [٤].
مضافا إلى اطلاق بعض الأخبار المنجبر قصور سنده بالاشتهار: وإن بيع العبد فإن شاء مولاه الذي اشتراه أن يصنع مثل الذي صنع صاحب الجارية