بياورد كه مبيع را وضع كند. يا مشترى سنگى بياورد كه ثمن را وضع (١) كند. و يكى از آنها متهم داند ديگرى را در كم بودن سنگ، صحيح است كه ثالثى ضامن شود كه اگر ناقص بر آيد از عهده نقصان بر آيد. و ظاهرا اشكالى در صحت آن نيست. و بعد از ظهور نقصان بايد ضامن از عهده بر آيد. و ظاهرا اين است كه هر گاه به اين [نحو] نشود (٢) و ضامن مطلق عهده ثمن شود، باز اين داخل اطلاق ضمان عهده هست.
مطلب پنجم: هر گاه بعض مبيع مستحق غير بر آيد، پس ظاهرا خلافى نيست كه رجوع مىشود به ضامن در غرامت آن مقدار از ثمن كه مقابل حق غير است هر چند ضامن عهده مطلق باشد. و اما آنچه در مقابل مال مالك است پس در آن خلاف است. ظاهر اين است كه مشهور علما قايلند به اين كه رجوع به بايع مىشود نه به ضامن. چنان كه در كفايه نسبت به مشهور داده. و ظاهر عبارت منقوله از تذكره اتفاق است. چون گفته است (عندنا)، و خلاف را در اينجا همين از شيخ نقل كرده در مبسوط كه تجويز كرده است رجوع به ضامن را در جميع، به جهت وجود اشتغال ذمه بايع به جميع ثمن در حال بيع. يعنى (تبعض صفقه) كه سبب تسلط بر فسخ و رجوع به ثمن در حال بيع موجود بود.
و بر او ايراد كرده‌اند كه سبب اشتغال ذمه [بر] آن، فسخ است. و آن بعد حاصل مىشود. و بنابر اين كه تبعض صفقه از جمله عيوب باشد، فرق گذاشتن ما بين اين مسأله و مسئله ظهور عيب كه پيش گذشت مشكل است. پسر هر كى در آنجا ترجيح داد رجوع به ضامن را (مثل فخر المحققين) بايد در اينجا هم قائل باشد. و هم چنين هر كى در آنجا اشكال كرده (مثل علامه در تذكره) بايد در اينجا هم اشكال كند. و به هر حال در صورت اطلاق ضمان عهده، دخول اين در ضمان ضامن دليل واضحى ندارد. و اصل برائت ذمه ضامن رافعى ندارد. و اما ضمان خود بايع، پس آن ثابت بود از اصل و رافعى براى آن ثابت نيست.
و اما در صورت تصريح به ضمان پس اظهر صحت ضمان است. چنان كه در مسأله عيب

١: مثلا: مقدار گندم را از توده گندم وضع كند، جدا كند. - و شايد در اصل (وزن) بوده است كه دچار اشتباه شده است.
٢: و در نسخه، هر گاه به اين شود.

(٧٦)