وابن زهره نقل شده بر ضمان طبيب، معلوم نيست كه در صورت اخذ برائت هم باشد. و همچنين روايتى كه در (ختان) وارد شده كه ضامن است محمول است بر صورت تفريط.
با وجود آن كه [در] اصل مسأله ضمان خلاف است، و مخالف، ابن ادريس است در وقتى كه طبيب ماذون باشد و عالم باشد و اجتهاد خود را بكند، و روايت سكونى را هم بر اين حمل كرده.
وعلامه هم در تحرير گفته (هر گاه ختان حاذق باشد و از محل قطع حشفه تجاوز نكرده باشد، ضامن نيست. وآخوند ملا احمد (ره) نيز ميل كرده است به سخن علامه در هر دو جا. بلكه در صباغ وقصاب هم بعيد شمرده است ضمان را در صورتى كه تقصير وتفريط نكرده باشد. شايد (١) جامه خود مهياى اين نوع فساد به مجرد گازرى و صباغى، بوده و همين قدر بوده باشد كه اگر گازرى و صباغى نبود فسادى نبود. و صاحب كفايه هم در هر دو جا متابعت او كرده. وآخوند ملا احمد (ره) وجه جمعى قرار داده كه اگر حمل كنيم اخبار ضمان را بر غير صورتى كه به اقرار مالك يا بينه، علم به هم رسد به اين كه پاره شدن يا عيب كردن نه از خصوصيت عمل ايشان بوده، بلكه جامه مستعد اين بوده كه مطلق عمل در آن، [آن] تأثير را بكند.
پس هر گاه علم به هم رسد كه فساد مستند به خصوصيت فعل ايشان است يا مجهول الحال باشد، ضامن‌اند. و هر گاه غير اين باشد، ضامن نيست. و اين سخن آخوند (ره) بد نيست و لكن تعميم اظهر است از جهة ملاحظه حكمت وسد باب فساد وتنبيه اهل صنعت كه دقت تمام بكنند. چنان كه از تعليل سابق كه ذكر كرديم مستفاد مىشود. واطراد در حكمت ضرور نيست.
و بدان: كه در ضمان طبيب در صورتى كه دوا را به دست خود به مريض بياشاماند، اشكال نيست. و هم چنين اظهر آن است كه امر او به خوردن هم چنين باشد. و اما اگر

١: در نسخه: بلكه. - توضيح: گويا اصل كلمه در نسخه‌هاى قبلى مسقوط يا ناخوانا بوده، نسخه بردار بعدى اصلاح كرده ولى معناى عاميانه لفظ (بلكه) را در نظر داشته است. كه در اصطلاحات فقهى (خصوصا در ادبيات ميرزا) جائى ندارد و غلط است.

(٤٤٨)