عمارة فضولية. وعلى الثانى: فالظاهر ان اطلاق الرخصة فى السكنى متضمن للاذن فى البناء والعمارة.
ثم: على فرض ثبوت الاذن صريحا او ضمنا، فلكل منهما الرجوع. لكونها من العقود الجايزة. ولكن التحقيق هو ان كل واحد منهما ان اردا الفسخ فيدخل الضرر على نفسه، كمايظهر من التذكرة. مثلا اذا اعار الارض للغرس، فغرس المستعير ثم ندم المعير وامره بالازالة. فيلزم المستعير القبول. ولكن يلزم المعير الارش، يعنى تفاوت قيمة الشجرة قائما ومقلوعا. وليس على المستعير طم الحفر وتسوية الارض، وله ان يمنع حتى يقبض الارش (لاحتمال طرو عجز للمعير عن الارش او فلس او نحو ذلك) دفعا للضر.
ولو ندم المستعير فيجوز له القلع وليس للمعير منعه ولكن عليه طم الحفر وتسوية الارض، وكل ذلك للجمع بين الحقين وعملا بمقتضى جواز العقد وعدم لزومه.
وعساك ان تتوهم انه لامجال لايجاب الارش، اذ المستعير هو الذى ادخل النقصان على نفسه لاقدامه على العقد الجايز الذى يترتب عليه ذلك. ويندفع هذا التوهم بان المسلم من جواز العقد وعدم لزومه انما هو جواز الرجوع فى الجملة، لامجانا مطلقا.
فان السكون على فعل المسلم وقوله ووعده والاطمينان والاخلاد اليه انما صار سببا لاقدامه على غرس الشجر الذى جرى العادة بان يفعل لاجل الانتفاع بثمره. فمن البعيد من حكمة الله تعالى تسويغ هذا العقد وتجويزه ان يترخص احد فى بناء دار فى ارضه او غرس شجر، مع تحمل المشقة والغرامة وصرف الاموال الكثيرة، واذا تم البناء وبلغ الغرس بالثمر، جاز للمعير الرجوع مجانا فى ما كان البناء مجموعة من طين ذلك الارض ولم يكن شىء عن مال المستعير فيه حتى يستردها. فالقدر المسلم من كون العقد جايزا انما هو مع ملاحظة حق المستعير ايضا. وكذا من جانب المستعير اذا اراد الرجوع واضرار المعير بذلك. والحاصل - كما عليه معظم المتاخرين، بل [لم] نقف على مخالف فيهم - ثبوت الارش ح.
ثم: ان فى مانحن فيه لما لم يزاحمهم لاخت فى الاسترداد ورجعوا عن عقد هم فى السكنى، فسقط دعوى الاخت فى العمارة، ويبقى الاشكال فى حق الزوج. فهل هو يرجع

(٤٠٧)