تفريط. و ممكن است كه تلف شده باشد بدون تعدى و تفريط. پس ذمه او برى خواهد بود. ومفروض عدم ثبوت تعدى و تفريط است. و اما استصحاب بقاى مال المضاربه در حالى كه يد مضارب بر آن ثابت بود، پس آن معارض با اين كه اصل عدم تعلق حق و تسلط آن صاحب مال است در اين مال حاضر كه الحال موجود است. پس چنان كه اصل بقاى آن مال است، همچنين عدم بودن اين مال است مال او.
و اگر بگوئى: چنان كه اصل عدم تعلق حق صاحب مال است به اين مال خاص كه باقى مانده، اصل هم عدم تعلق حق مضارب است به آن. زيرا كه تعلق او در وقتى است كه اين مال [از] صاحب آن مال نباشد.
گوئيم: بلى چنين است. و لكن يد فعليه، مرجح اين است كه مال مضارب باشد.
و استصحاب معارض يد جارى نمىشود. با وجود اين مىگوئيم كه استصحاب بقاى يك مضاربه مستلزم اين نيست كه آن يد بر اين مال موجود، باشد. زيرا كه گاه است كه مال مضاربه را به كسى فروخته به اجلى معين، و در نزد آن شخص بوده كه مضارب مرد. پس چون يد مضارب يد امانت است ضمانى به ذمه او متوجه نمىشود. و چون يد او اعم است - از اين كه بالفعل در كف او باشد يا به سبب تصرف او در عمل، در دست ديگرى باشد، و استصحاب اعم مستلزم استصحاب اخص نيست، و بقاى قدر مشترك موجب بقاى فرد خاصى از آن نيست - پس استصحاب بقاى مال و بقاى يد مستلزم بقاى يد مضاربه بر اين مال خاص، نيست.
و اما عموم حديث (على اليد ما اخذت حتى تودى): پس آن مخصص است جزما به (يد امانتى) كه در آن ضمانى نيست، الا به تعدى وتفريط. بلى اگر علم به هم رسد به وجود مال در تركه به سبب اعتراف مضارب (در وقتى كه بعد از آن تلفى عارض [ن] شده باشد) يا به سبب شهادت عدلين، پس در اين صورت صاحب مال در آن مال شريك است. و هم چنين هر گاه علم به هم رسد كه تلف شده به سبب تقصير او. يا اين كه باقى مانده و لكن مضارب تقصير كرده است در ترك وصيت به اين كه اين مال مضاربه است، و بعد از موت او تلف شود. در اينجا بر ذمه او قرار مىگيرد و مثل دين مىشود، و او با ساير ديان مساوىاند در اخذ حق.

(٣٢٦)