اگر فرض شود قيمتى از براى آن به اين نحو كه قدرى از آن آب اجرت بيرون آوردن آن و به مصرف مالك رساندن آن محسوب شود، و تتمه اگر چيزى بماند (به فرض محال) از براى صغير و غايب و موقوف عليه، منظور دارند، و در باقى تصرف كنند، و آب انبار و اهل آن را معطل نگذارند و عين موقوفه را ضايع نگذارند. و اگر چنين نكنيم عسر عظيم و حرج شديد لازم مىآيد، و در شريعت سمحه سهله عسر وحرج منتفى است:
٧٧: سوال: هر گاه آب شخصى ديگر بى خبر و خود سر بيايد و داخل حوض شخصى بشود. آيا جايز است تصرف در اين حوض يا نه؟ -؟.
جواب: اصل عدم جواز تصرف است در مال غير، مگر به رضا و اذن او صريحا يا فحوى، يا شاهد حال او. بايد به مصالحه تراضى حاصل شود به وجهى، در صورت عدم رضا. (١) زيرا كه در اينجا شركت متحقق شده است به سبب امتزاج مالين. واحد شريكين جايز نيست تصرف او در ملك مشترك، و مؤيد اين است كه فقها در مسأله (اجتماع آب مباح الاصل در ارض غير) متعرض شده‌اند وگفته‌اند كه مال صاحب زمين نمىشود الا به حيازت. و هر گاه ديگرى حيازت كند ملك او مىشود، و جايز نيست استرداد از او. هر چند فعل حرامى كرده است كه داخل ملك غير شده است بدون اذن. پس هر گاه مباح الاصل به سبب دخول در ملك غير مال او نمىشود، مملوك به طريق اولى، اين كه معلوم است.
و لكن اشكال در اين است كه بر صاحب حوض بيش از اين نيست كه با صاحب آب بگويد كه بيا آب خود را ببر. و هر گاه نيايد ببرد و نه هم صاحب حوض راضى شود به قيمت دادن، بلكه بگويد. بيا عين آب خود را ببر هر گاه مقدار را مىدانى، و به عنوان مصاله هر چه رضاى طرفين شود. ببر هر گاه نمىدانى، يا مرا برى الذمه كن، و بر من واجب نيست نقل آب به سوى قنات تو يا نهر تو. ظاهر اين است در اين صورت - هر گاه مالك هيچ كدام را نكند - مىتواند صاحب حوض كه برى الذمه باشد، و آن مال در حكم مالى است كه از آن اعراض شده باشد، يا در حكم تالف است بدون تفريطى از

١: عبارت نسخه: بايد به مصالحه تراضى حاصل شود به وجهى كه در صورت عدم رضا است.

(١٧٧)