نه از خاصه و نه از عامه. و لكن چون در اصل مسأله (جواز تصرف در مال خود در صورت اضرار به غير) خلاف است (١)، پس مىتوان اين را از جزئيات آن مسأله قرار داد. پس اين فتوى خلاف مشهور خواهد بود. پس اعتمادى به عدم نقل خلاف علامه، نخواهد بود.
و لكن بر اين وارد مىآيد: اما اولا: اين كه ما در آن مسأله مطلقا تابع مشهور نيستيم، بلكه تفصيل مىدهيم چنان كه در چند موضع بيان آن كرده‌ايم. و اما ثانيا: پس مىگوئيم كه اين محض تصرف در مال خود وتضرر همسايه نيست. بلكه داخل تصرف در مال همسايه و حق او است واضرار به او. به سبب آن كه ظاهر حال يد واستمرار انتفاع، استحقاق است.
ويد چنان كه در اعيان مىباشد در منافع هم مىباشد. و اما ثالثا: بر فرض تسليم، مىگوئيم كه اين حديث صحيح مخصص آن قاعده است. و ظاهر اين است كه مشهور هم عمل به آن كرده‌اند. پس مخالفت مشهور هم نكرده خواهيم بود.
و اما سوال از حال سنگ ريختن اطفال و غير اينها در ممر آب: پس ظاهر اين است كه هر گاه صاحب آسيا تقصيرى ندارد، و خرابى به سبب او نشده، بر او لازم نباشد تنقيه ممرونه سد كردن معبر اطفال. همچنانكه بر صاحب آن هم لازم نيست تنقيه نهر فوق آسيا و تعمير آن (هر گاه خراب شود) از براى دوران آسيا. مگر اين كه مالك نهر خود خراب كرده باشد. چون مفروض اين است كه تفويت حق صاحب آسيا كرده. همچنانكه در عكس هم چنين است. و اما در صورتى كه خرابى از هيچ كدام آنها نباشد بلكه از خود آب يا از خارج باشد، هيچ كدام ديگرى را الزام نمىتوانند كرد. و مناسب اين مقام است عبارتى كه در قواعد مذكور است - در كتاب صلح -: (ولا يجب على مستحق اجراء الماء فى ملك غيره مشاركة المالك فى عمارة سقف المجرى وان خربت من الماء ولا على المالك اصلاح القناة لو خربت به غير سببه).
و مثل اين است عبارت تذكره و [در] دروس هم عبارتى هست چون نسخه بسيار

١: و به همين دليل فتواى ميرزا (ره) در (تقابل ملك و حق) در مسايل و موارد متعدد يك فتواى نادر است. عمده تكيه ميرزا به (يد) است در مقابل مسلم ملكى، و نتيجه اين از كار انداختن قاعده يد به وسيله قاعده يد است.

(١٦٧)