حاشية كتاب المكاسب - الغروي الإصفهاني، الشيخ محمد حسين - الصفحة ٢٤١ - المورد السادس اذا جنى عليها حر

الجاني، وإن اعتبر لها العوضية - بحيث يكون المجموع أيضا عوضا عنها - فالمجموع غير قابل لأن يقوم مقام القيمة في كونها طرفا لملك الجاني، فإنه متقوم بما فات بالجناية، وهو غير قابل للملك [١].

ولا يمكن التفكيك بكون القيمة بالاعتبار الاول بالاضافة لما فات بالجناية، وبالاعتبار الثاني بالاضافة إلى رقبة العبد، فإنه إن كانت القيمة طرفا لكل منهما بنفسها.

- فهو خلف، إذ المفروض مقابلتها للمجموع، وإن كانت متقسطة على المجموع فهو خلاف النص الذي جعلها بمنزلة دية الحر، وكونها بازاء ما فات بالجناية، فلابد من أن يقال - بمقتضى هذه المقدمة - أن قيمة المملوك دية لما فات بالجناية لا تدارك له وعوض عنه، وأن مثل هذه الدية بمقتضى النص معوض برقبة المملوك، ولا منافاة بين كون القيمة دية وكونها ذات عوض، وإنما الممنوع كونها عوضا لشيئين.

ثم إن لزوم أداء رقبة المملوك بمقتضى النص الذي استفدنا منه كون الدية لها عوض، ولولاه لم يكن عدم أداء العين مقتضيا للجمع بين العوض والمعوض، لا لأن القيمة عوض عما فات بالجناية، بل لأن القيمة دية لا عوض عن شئ اصلا، وإنما يكون معوضا برقبة العبد بالنص المتكفل لاعطاء العين من دون حاجة إلى التشبث بالجمع بين العوض والمعوض، وحيث إن كون الدية معوضة على خلاف القاعدة فيقتصر على مورد النص، وهو صورة احاطة الجناية بتمام القيمة، وأما إذا كانت مساوية لنصف قيمة المملوك وشبهه فلا يقولون باشتراك المملوك بين الجاني ومالكه بالتنصيف ونحوه، هذا كله في حكم جناية الحر على المملوك كلية.

وأما على أم الولد فالكلام فيها تارة في وجود المقتضي للمنع عن دفع أم الولد،.

- وأخرى في المانع عنه فنقول: أما المقتضى: فقد مر [٢] أن الممنوع نقل المالك المستولد لها بذلك الملك الذي تحقق فيه الاستيلاد، لا مطلق نقل المالك، ولا مطلق الانتقال عن ملك المستولد،

[١] هذا هو الصحيح وفي الاصل (للمالك).

[٢] تعليقة ١٥١، ١٥٠.